破产别除权理论与实务研究（上）

一、别除权之权利属性剖析在理论上通常认为，别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债务人（即破产人，下同）特定财产享有的优先受偿权利。如日本破产法第92条规定：“于破产财团所属财产上有特别先取特权、质权或者抵押权者，就其标的财产有别除权”。别除权是大陆法系中使用的概念，在英美法系中与之相应的概念是有担保的债权（指有约定或法定物权担保的债权） ，但前者的涵盖范围较后者更广一些。

别除权的优先受偿权，是由债务人特定财产上原已存在的担保物权或特别优先权具有之排他性优先受偿效力沿袭而来的，其中又以源自约定担保物权者最为常见。从权利本源上讲，别除权并非破产法所创设，但其在破产程序中的实现具有新的特点。别除权之名称，便是针对这一权利在破产程序中的特点而在破产法理论上命名的。

在我国的破产立法中没有直接使用别除权的概念。在新破产法的起草过程中，曾经一度在立法草案中使用过别除权这一名称，但后来为使法律能够更加通俗易懂，在立法中便没有再使用这一破产法理论上的专用名词。《中华人民共和国企业破产法》（下称新破产法）第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。[1]此条中规定的权利在破产法理论上即属于别除权。对破产人的特定财产享有的担保权包括约定担保权和法定担保权，特别优先权便属于法定担保权。新破产法对因特别优先权而享有别除权的情况未作具体规定，但在司法实践中仍将遇到破产法外设置的各种特别优先权在破产程序中是否享有别除权、如何实现别除权等问题需要解决。由于新破产法主要是从约定担保物权的角度对别除权加以规定的，所以在下文中，也将主要从约定担保物权的角度分析别除权，涉及到因法定的特别优先权产生的别除权时将特别予以说明。

别除权与破产程序中存在的其他相关权利相比，具有以下特征：

1.别除权是对债务人之财产行使的权利。这与取回权是针对管理人管理下的非债务人财产行使的权利不同。所以，别除权人就担保物的价款受偿时，如有超过债权数额的余额，应返还管理人，用于对其他普通破产债权人清偿。在债务人以其财产为自己债务提供担保时，别除权人如放弃优先受偿权，可作为普通破产债权人受偿。如担保物的价款不足以清偿别除权人的全部债额，未受偿之担保债权便转化为对债务人的普通破产债权，新破产法第110条对此作有规定。但如破产人仅作为担保人为他人债务提供物权担保，担保债权人的债权虽然在破产程序中可以构成别除权，但因破产人不是主债务人，在担保物价款不足以清偿担保债额时，余债不得作为普通破产债权向破产人要求清偿，只能向原主债务人求偿。此时，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不能转为对破产人的普通破产债权，因二人之间只有担保关系，无基础债务关系。在第三人为破产人债务提供财产担保时，债权人的担保债权不构成别除权。因担保财产不属破产人所有，担保债权应依之规定行使对担保物的权利。

2.别除权是针对债务人设定担保之特定财产行使的权利。这就与普通破产债权和产生于破产申请受理后的破产费用、共益债务是针对无担保的破产财产行使的权利，在清偿财产的范围上有所不同。由于我国立法未设置财团担保、浮动担保等以债务人非特定财产作为担保物的担保形式，所以别除权的担保物在我国应限于特定物。据此，即便是在债务人无担保财产不足以清偿破产费用的情况下，也不得从担保财产中清偿与其无关的费用，别除权人的权利不受影响。

只有在担保财产清偿担保债权后尚有余额的情况下，才可用于对破产费用、共益债务和普通破产债权的清偿。

由于别除权人的优先受偿权限定于担保物的范围之内，所以，如果在破产程序中，担保物在其行使权利前灭失，优先受偿权利也随之消灭，别除权人对破产人的债权只能作为普通破产债权受偿。但是，第三人包括管理人对担保物灭失负有赔偿责任的，在赔偿范围内，别除权人对赔偿金额仍享有优先受偿权，这是由担保物权的物上代位性决定的。如果是管理人错误地将担保物变卖，别除权人对变卖价款享有优先受偿权，因此给别除权人造成损失时，管理人应承担赔偿责任。如是债务人在破产申请受理前将担保物变卖且无法追回，虽然可以追究债务人及相关责任人员的赔偿责任，但债权人不再享有别除权。不过在变卖价款或对价尚未交付给债务人或仍能从债务人财产中加以明确区分的情况下，别除权人对该价款或对价可继续享有别除权。未能从担保财产中获得清偿的别除权，对债务人的其他财产无优先权。