浅议侦查违法行为的性质

浅议侦查违法行为的性质

一、从刑讯逼供和超期羁押看违法侦查的现状

关于刑讯逼供的概念，学界的认识不尽相同。有的学者认为刑讯逼供“是在诉讼过程中，司法人员对被告人、嫌疑人、证人等进行讯问时采用肉刑或变相肉刑及精神折磨逼取口供的审讯方法”。有人则认为刑讯逼供是“在诉讼过程中，司法人员对人犯进行讯问时采用肉刑、变相肉刑或精神折磨逼其供认犯罪的行为”。[1] 超期羁押“一般是指在刑事诉讼中，有关办案机关与办案人员依法对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事拘留、逮捕强制措施后，羁押时间超过刑事诉讼法规定期限的行为。超期羁押现象，既可能存在于侦查阶段，也可能存在于审查起诉阶段与审判阶段，因此，超期羁押的实施者，既可能是公安机关、国家安全机关及其办案人员，也可能是检察机关、审判机关及其办案人员。”[2]

我国目前的做法是在刑法、刑事诉讼法和国家赔偿法的框架内来解决刑讯逼供的问题。《中华人民共和国刑法》第136条规定：“严禁刑讯逼供”，并且规定，“国家工作人员对人犯实行刑讯逼供的，处三年以下有期徒刑或者拘役。以肉刑致伤残的，以伤害罪从重论处。”刑法的这一规定，是对实施刑讯逼供的直接责任人追究其刑法上的责任。《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：审判人员、检察人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法搜集证据。刑事诉讼法明确地禁止用刑讯逼供等非法方式收集证据，但是没有规定非法取得证据的法律后果，也没有提供监督非法取证的方法。1996年12月20日通过的《最高人民法院关于执行 中华人民共和国刑事诉讼法 若干问题的解释》第58条中规定：严禁以非法方法收集证据。凡经查证确实属于采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。这一规定明确了对采用非法手段获得的言词证据一概予以排除的原则，但对非法获得的其他证据的效力没有规定。最高人民检察院在1998年12月16日通过的《人民检察院刑事诉讼规则》第165条规定：严禁以非法的方法收集证据，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的依据。为了严禁刑讯逼供，1992年6月，公安部发布了《公安部关于坚决制止公安干警刑讯逼供的决定》，该文件规定了禁止刑讯逼供的五条措施，要求各级公安机关和广大干警严格遵守。《中华人民共和国国家赔偿法》第15条则为因刑讯逼供而受到人身权伤害的公民提供了获得国家赔偿的机会。

至于侦查中的超期羁押现象，中国的公、检、法机关早已意识问题的严重，并曾多次发出通知试图加以解决，但审判、公诉和侦查机关出台的一系列文件，基本上是从建立健全内部责任追究制入手去达到防止和纠正超期羁押的目的。对被超期羁押的当事人而言，到目前为止仍然没有制度化、司法化的救济途径和保障措施，刑事诉讼法原本尚不完善的关于羁押条件和羁押期限的规定，在具体落实方面一直存在着难以克服的障碍。

二、司法机关对侦查违法的可能救济方法

根据国内外的刑事诉讼制度和侦查行为自身的性质，对侦查违法行为的司法监督和控制制度有以下三种可能的方案：

司法介入模式

侦查中的法官介入和司法审查起源于英国普通法上的令状制度。司法介入模式是一种对抗型的侦查模式，在侦查阶段法官和律师就可以介入，对侦查机关的强制侦查行为进行诉讼式的监控，重要的侦查强制措施由法官做最终裁决。法官介入侦查、对侦查机关的强制侦查行为实行司法审查已是现代法治国家的基本要求，不论是英美法国家还是大陆法国家，都遵循着自身的司法逻辑演绎、发展出了相似的司法审查机制。[3]

根据美国《联邦刑事诉讼规则》的规定，无论实施紧急逮捕的警察或民众，还是根据法官签发的合法令状实施逮捕的警察，都必须立即将被逮捕者送“最近的”法官处，由法官对嫌疑人进行初次聆讯。聆讯采取开庭的形式，由负责逮捕的警察或检察官提出控告，并解释实施逮捕的理由，法官要告诉嫌疑人享有的权利，并就是否允许保释做出裁决。[4]

这种事先的司法审查只能适用于侦查中的某一部分重要环节，如扣押、监视电信通讯、搜查、逮捕等等，并不能完全避免侦查侵权行为的发生，比如法官无法干预侦查机关的不作为现象，也无法制止在实施逮捕过程中的暴力侵害行为。因为法官的职能只限于司法审查，不可能对侦查活动实行全程跟踪。

拟制诉讼模式

这种模式的特点是将侦查行为的合法性与犯罪指控的是否成立挂钩，在刑事判决中一并解决刑讯逼供等违法侦查问题。目前我国主要是通过刑事诉讼中的证据排除规则来约束刑讯逼供行为，这是用程序法去解决实体违法的制度设计。

这种模式的缺点：只能针对侦查中与取证有关的违法行为，如刑讯逼供，窃听等等，却无法对其他侦查侵权行为如超期羁押进行救济。只能对刑事被告人进行救济，但对于其他当事人，可能是极端不公正的。假如被告人由于侦查机关的非法取证而无罪释放，那么被害人将不得不承受侦查机关错误行为的法律后果，不能实现将犯罪人绳之以法的愿望。这种模式混淆了两种性质不同的法律关系：将侦查行为与犯罪指控是否成立挂钩，其实是混淆了实体违法和程序违法。从时间的不可逆性来看，犯罪嫌疑人是否实施了犯罪行为，在侦查开始之前已经确定，不会因为侦查行为的合法与否而有所改变。易言之，侦查行为是否合法与证据能否证明被告人有罪是两个不同的问题，因此证据排除规则典型地体现了拟制诉讼的特点，和古代盛行的对物诉讼如出一辙。对物诉讼的拟制性在于把“物”拟制为“人”，而证据排除规则的拟制性则体现在把现实存在的因果关系拟制为不存在。因此非法取证行为只有在影响到证据的证明力时才对刑事判决有意义，如果不影响证据的证明力，则侦查行为的合法与否就不应再属于刑事审判所应该考虑的问题。

非法证据排除规则是刑事证据领域最有争议的证据规则之一，它体现了刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权这两大价值目标之间的冲突。[5]在非法取证行为不影响证据证明力的时候，采用非法取得的证据在客观上有助于司法机关查明案件事实，追究、惩罚犯罪，但是现代法治理论强调国家权力行使的合法性，主张权力的行使应当以保障公民的个人权利为宗旨，为防止国家权力的过度扩张给公民权利造成侵害，自然倾向于否定非法获取的证据的可采用性;另一方面，如果仅仅是因为证据获得方法的非法性而否定其还原案件真实面目的能力，则可能会造成对受害人的不公正。

事实上，把非法证据的采用和人权保障对立起来，是由于学者们单纯从刑事诉讼的角度考虑问题的结果，两者之间其实并没有根本的矛盾。

另案处理模式

虽然司法介入模式在预防侦查权力滥用方面的有效性不容置疑，但是拟制诉讼模式的合理性却一直是有争论的。刑事审判的目的是解决被告人有罪或无罪的问题，对违法侦查是否影响证据证明力的审查本质上是对证据的审查，而不是对侦查行为本身的审查。因此，司法审查的客体是侦查决定的合法性，刑事诉讼的客体是案件事实，而对已经发生的违法侦查行为的责任追究则是一个必须另案处理的事务。