破产管理人的选任——破产法解释若干争点回眸之三

破产管理人，是指在企业破产过程中负责债务人财产管理和其他事务的当事人。它一方面是破产财产的接管人、追及人、管护人，另一方面也是破产企业的托管人、营运人、清算人。它是人民法院受理破产案件以后成立，全面接管债务人企业并负责其财产的保管、清理、估价、处理和分配等清算事务的专门机构。破产程序是在人民法院主导下清理债权债务的司法程序，为了保证破产管理人对人民法院负责，依法公正地履行职责，处理有关破产事务，破产管理人应当由人民法院指定。同时为了保证受理破产案件的法院对指定管理人、确定管理人报酬能够公平、公正，应当由最高人民法院统一制定《破产企业管理人指定办法》、《破产企业管理人报酬支付办法》等。

破产管理人制度，是立法和破产法解释中争议最大的问题之一。在立法过程中争议的焦点：一是破产管理人由谁选任，二是对破产管理人是否设置执业资格门槛。

对于前者，或者主张实行债权人自治，由债权人会议选任管理人，仿效英美法系，或者主张仿效日本、法国、比利时、俄罗斯法院依职权选任管理人，或者主张由法院依职权选任，但是债权人会议有提出异议请求法院更换的权利；

对于后者，或者主张不设置专门的执业资格，凡依法设立的、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构均可以担任管理人，具有律师、注册会计师等专业资格者即可，无需再进行考试，以免增加社会成本，妨碍公平竞争，或者主张设置相应的执业资格，并通过资格考试、年检等制度加以规范，因为并非所有的律师事务所、会计师事务所，所有的律师、注册会计师都能胜任破产管理工作。

现行破产法规定的破产清算组成员，由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。这在总体上是符合经济体制改革初期当时的经济社会发展情况的，针对国有企业便于与国家机关协调、便于安置职工、成本较低，但是其效率低下、容易为部门保护主义、地方保护主义留下可乘之机等弊病也是明显的。特别是随着社会主义市场经济体制的不断完善，市场主体多元化、平等化，政府部门职能转变、大量的企业并没有上级主管部门，现行的清算组构成也就在失去社会基础的同时也失去了合理性。而且有关清算组制度的规定过于原则、简单。

最高人民法院第一次对破产法的解释（法（经）发[1991]35号）直接涉及清算组的有20个条文。2002年7月第二次法释[2002]23号解释侧重对破产程序的解释，针对破产案件受理以后到清算组成立之间的空当，规定：人民法院受理企业破产案件后，除可以随即进行破产宣告成立清算组的以外，在企业原管理组织不能正常履行管理职责的情况下，可以成立企业监管组。企业监管组成员由人民法院从企业上级主管部门或者股东会议代表、企业原管理人员、主要债权人中产生，也可以聘请会计师、律师等中介机构参加。企业监管组主要负责处理以下事务：（1）清点、保管企业财产；（2）核查企业债权；（3）为企业利益而进行的必要的经营活动；（4）支付人民法院许可的必要支出；（5）人民法院许可的其他工作。如此解释，既填补了法律漏洞，也符合国际惯例。最高人民法院通过对破产法的解释进一步明确了清算组的职责，对人民法院如何行使裁决权也作了细化。

新的企业破产法因应市场经济的需要，总结了我国企业破产的司法实践经验，吸收了司法解释的相关内容，借鉴外国立法例如德国新破产法的规定，在坚持人民法院主导的同时吸纳清算机构市场化运作的理念，采用的是管理人由“法院任命、债权人无异议确认”的选任机制。

新的企业破产法专章将清算组制度修改完善为市场化的管理人制度，一方面是与国外通行的破产管理人制度相衔接；另一方面，企业破产法对管理人的任职资格、指定范围、职责以及义务等问题作出具体细致的规定，有利于增强法律的可操作性，保障破产法最大限度的实施，市场化的运作则可以大大提高破产程序的效率，更好地保护债权人和债务人的合法权益。