本国专利优先权基础探析
我国专利法实施细则第三十三条规定，申请人要求本国优先权，在先申请是发明专利申请的，可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请;在先申请是实用新型专利申请的，可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。但是，提出后一申请时，在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：
囈唬堃丫要求外国优先权或者本国优先权的;
嚩堃丫被授予专利权的;
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申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回。
同时根据现行专利法第二十九条，享有本国优先权的发明或者实用新型专利申请应当满足以下条件：
申请人在中国第一次提出专利申请后又就相同主题的发明或者实用新型向专利局提出专利申请。
在后申请之日不得迟于在中国首次申请之日起十二个月。
下面就上述法律条款做一浅显的分析。
1.要求本国优先权的基础已发生了较大变化。原审查指南规定，“继在后申请提出之后，申请人又提出第二件在后申请，该第二件在后申请中，记载了技术方案a1、a2和a3，其中a1已在中国首次申请中公开，并已作为第一件在后申请的优先权的基础，则该第二件在后申请中的a1，不得享有优先权，a1的有效日期为该第二件在后申请之申请日”，即在先申请记载的技术方案只能作为第一件在后申请要求优先权的基础，第二件在后申请不得再要求该项技术方案的优先权。
例如在中国首次申请的在先申请公开了技术方案a1，第一件在后申请记载了技术方案a1和a2，第二件在后申请记载了技术方案a1和a3，a1已作为第一件在后申请的优先权基础，根据上述原审查指南规定，第二件在后申请中的a1不得享有优先权。
但需要注意的是，在新审查指南中取消了这项规定，也就是说在先申请记载的一项技术方案可以被多件其在后申请依次作为要求优先权的基础。上例中第二件在后申请中的a1能够享有优先权。在审查中遇到这样情形的案例：在先申请为实用新型，申请人一年内又分别提出了发明和实用新型两件在后申请，并且都针对在先申请要求优先权，根据新审查指南的规定，两件在后申请的优先权请求都成立，而根据原审查指南规定，第二件在后申请的优先权请求不成立，显然，该申请人便是新审查指南的受益人。
如上所述，原“在先申请记载的技术方案只能作为第一件在后申请要求优先权的基础，第二件在后申请不得再要求该项技术方案的优先权”已修改为“在先申请记载的一项技术方案可以被多件其在后申请依次作为要求优先权的基础”，审查指南同时规定由此导致的重复授权则可以根据专利法实施细则第十三条第一款的规定来处理。
2.新的专利法实施细则对享有本国优先权的条件进行了修改，将专利法实施细则第三十三条第二款中“提出后一申请时，在先申请有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础”改为“提出后一申请时，在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础”。“在先申请”与“在先申请的主题”是两个不同的概念，在符合单一性的条件下，一件在先申请可以包含多个主题。举例来说，在先申请的主题为a，第一件在后申请包含主题a和主题b，主题a与主题b属于一个总的发明构思，符合单一性的要求，主题a要求了一项在先申请的优先权，对主题b来说，该在后申请是主题b的首次申请，申请人随后提出第二件在后申请，要求享有第一件在后申请中主题b的优先权。此时，对于第二件在后申请来说，第一件在后申请为“在先申请”，它包含主题a和主题b，如按照“提出后一申请时，在先申请有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础”的规定，第二件在后申请主题b是不能享有优先权的，因为它的“在先申请”已要求过优先权，这样的结论对主题b是不公正的;但是将“在先申请”改为“在先申请的主题”就避免了这种不公正。按照“提出后一申请时，在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础”，对于第二件在后申请，它的“在先申请” 包含主题a和主题b，主题b的首次申请，可以作为要求本国优先权的基础，因此第二件在后申请主题b是可以享有优先权的。
3.关于本国多项优先权，专利法实施细则及审查指南并未作出修改，但应注意的是与上述两种情况的结合。有一个关于移动电话的申请，申请人12个月内先后提出了三份申请甲乙丙，丙要求了甲与乙的多项优先权，而乙也要求过甲的优先权。首先根据新的审查指南的规定，甲可以同时作为乙丙的优先权的基础;至于丙的多项优先权是否能够成立，首先要审查是否具有单一性，其次要仔细阅读甲与乙要求保护的技术方案，重要的是看乙要求保护的技术方案中除了与甲相同的技术方案外，是否还有首次公开的技术方案，如果有首次公开的技术方案，则丙的多项优先权能够成立。
专利法实施细则以及审查指南的上述修改符合《巴黎公约》关于优先权的规定，有利于保护申请人的权益，充分体现了专利法第一条所述的保护发明创造的目的。在审查中，应细心体会专利法及其实施细则以及审查指南每一变化之处，注意上述修改在具体申请中的应用，保证公正准确的执法。
康 毅
