破产原因的反思与解析——兼对《企业破产法》第2条的解读
2006年8月27日正式颁布了《中华人民共和国企业》（以下简称《企业破产法》），其中第2条对破产原因进行了界定。该破产原因的法律规定与1986年12月2日颁布的《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《企业破产法（试行）》）中对破产原因的规定出入很大，区别主要在于对破产原因的认定标准上。在评判新旧破产法中破产原因的规定前，首先必须明了破产原因的具体内涵及认定标准，才能使其讨论更具说服力，以及正确指导破产原因在司法实务中的具体适用。
一、破产原因理论述评
破产原因是认定债务人丧失债务清偿能力，法院据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律标准。通常法院启动破产程序应该同时满足启动程序的形式要件和实质要件，依我国破产法[1]的规定，人民法院受理破产案件即为破产程序开始的标志，因此在形式上只要符合人民法院受理破产案件的法律规定即可。而在实质要件上，理论界则存在分歧。[2]但都承认破产原因这一要素，因只有债务人具有破产原因，法院才可能启动破产程序。
（一）破产原因的立法模式
在破产原因的立法模式上存在列举主义和概括主义两种方式。
1.破产原因的列举主义。主要以英国破产法和1978年以前的美国破产法为代表。1914年的《英国破产法》第1条列举了八种破产行为，[3]作为宣告债务人破产的标准，债务人有行为之一的，法院可宣告其破产。这种列举主义实际上与英国判例法渊源直接相关。适用列举主义的另一个代表就是1898年美国的破产条例。[4]
列举主义的优点是简单明了，对破产原因的认定比较容易，易于司法适用。但弊端是难免挂一漏万，执行僵化，不易根据变化了的实际情况灵活、具体适用。但英美法系国家的法官可以造法，即使是法律没有列举的，法官仍可以将其作为新的判例规则而创设。
2.破产原因的概括主义。目前采破产原因概括主义的国家有很多，如日本、德国、法国等。
日本破产法将为作出破产宣告而显示出的财产状态恶化的事由称为破产原因。[5]1978年美国修订联邦破产法时，采用了概括主义立法模式，第303条（h）款规定强制救济的根据是债务人一般地”停止清偿到期债务。其中一般的”没有支付到期债务是以债务人事实上是否支付债务为判定标准，而不是根据债务人资产负债表所反映出的支付能力为标准。但美国破产法对于债务人未支付债务的数量和规模均没有规定具体的标准。[6]在概括主义立法模式下，法律能够抽象概括所有的破产原因，具有较大的弹性，法官的自由裁量权也较大，有利于灵活适用法律，但司法中往往不如列举主义那样容易判断，不易操作，如无制约机制，易发生擅权行为。我国1986年和2006年的两部破产法中，破产原因的规定均采用了概括主义立法模式。
此外，鉴于两种立法模式各有所长，也有的国家同时兼采两种方式，在立法上既作概括性的规定，又作列举性的规定，如葡萄牙、西班牙、巴西等国。
（二）破产原因的类别化分析
采用概括主义立法模式，通常将破产原因抽象为以下三种认定方式：
1.不能清偿到期债务。是指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况，亦称支付不能。不能清偿在法律上的着眼点是债务关系能否正常维系。界定不能清偿到期债务应该满足以下五个要件：第一，债务人缺乏清偿能力。清偿能力是一个综合的概念，即不能以财产、信用或者能力等任何方法清偿债务。[7]第二，债务人不能清偿的是已到偿还期限，提出清偿要求的、无争议或有确定名义的债务。如果履行期限已经届至，但债权人尚未请求履行或放弃债权，或债务人可请求抵消、撤销该债权，或可以进行时效的对抗等，均不能认为是不能清偿。如此理解，将会避免大多数银行处于无清偿能力的状态。第三，债务不限于金钱支付的标的，但必须是能够以金钱评价的债务，否则因其债务形式在破产程序中无法得到偿还，宣告破产无实际意义。第四，不能清偿呈持续状态。第五，不能清偿是一种客观状态。即不依其主观认识或表示而定，而由法院依法裁定。
2.资不抵债。又称债务超过，是指债务人的负债超过实有资产，即消极财产（债务）的估价总额超过了积极财产（资产）的估价总额的客观状况”，[8]在我国通称为资不抵债。债务超过的着眼点是资债比例关系。企业法人有债务超过的情形时，已经对一般债权人的利益构成不能受足额清偿的潜在危险，增加了市场流通秩序的不安全因素，随时都有因停止支付而严重危及债权人和社会经济秩序的可能。一个有健全的市场经济法制的国家，绝不可能允许债务超过的企业法人以债权人的利益无保障和社会经济秩序不安全为代价，继续进行赤字”经营。[9]
资不抵债作为破产原因，一般适用于资合法人、解散后处于清算中的法人以及遗产的破产。
理论界通常认为资不抵债不能单独作为法人的破产原因，应该以法人不能清偿债务为基础，资不抵债仅仅是判断法人是否有清偿能力的参考。日本学者伊藤真也认为，债务超过，对于法人来说是附加的破产原因，立法者做出这样规定的主要目的在于：法人以其财产对债权人负有限责任。
实际上债权人对于债务人的资产与负债作出评价及发现债务超过实有困难。所以，债务超过”这一破产原因要起到它应有的作用，主要靠债务人自己申请破产。[10]因此对无限公司和两合公司不能使用资不抵债这一破产原因，《日本破产法》第127条第2款明确规定：人的公司[11]的场合，债务超过不是破产的原因。”[12]但在遗产破产方面，资不抵债”却是唯一的原因。如《德国破产法》第214条规定：遗产有不足以清偿负债的情形时，得开始破产程序。[13]
3.停止支付。停止支付是指债务人以其行为向债权人作出不能支付一般金钱债务的主观意思表示。债务人缺乏清偿能力时，其外部特征即表现为停止支付。但停止支付是一种主观状态，而无清偿能力是一种客观状态。停止支付虽不必然表明债务人无清偿能力，但却在一定程度上反映了债务人财务的客观状况，在破产程序中，对债权人来说意义更大。债权人欲申请对债务人开始破产程序时，若要求他证明债务人客观上无清偿能力，实为困难，这就为债权人申请债务人破产设置了障碍，使债权人难以对自己权利的保护获得救济。但对债权人来说，极易证明的是债务人停止向其履行债务的事实。债务人停止支付并不必然表明其无清偿能力，故若仅据此停止支付的事实对债务人开始破产程序，对其十分不利。因此各国破产法均将其规定为推定原因。当债权人以债务人停止支付为由申请债务人破产时，债务人欲主张自己无破产原因而摆脱被破产宣告的厄运，必须就自己仍有清偿能力予以举证，以推翻对其无清偿能力的推定。否则，它将难逃被破产宣告的命运。[14]采用商人破产主义的国家通常以停止支付作为破产原因，如意大利、西班牙等国。
二、对1986年《企业破产法（试行）》中破产原因的检讨
（一）破产原因的单一立法模式
我国1986年颁布的《企业破产法（试行）》中在破产原因上采取的是概括主义立法模式。第3条规定：企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产”。从上述规定可以得出结论，现行的破产原因[15]标准是企业严重亏损而不能清偿到期债务，破产原因是且仅是不能清偿这一种情况。
在1986年的《企业破产法（试行）》中对破产原因的规定未采用资不抵债的概念。由于历史的原因，我国企业自有资金一直较少，尤其是在过去一度实行的拨改贷”投资体制下设立的企业，根本没有注册资本，很多企业主要靠银行借贷维持运转，如以债务超过资产作为破产界限，可能会使许多企业被划在破产界限之内。但只要债务人能够按期清偿债务，就未损害债权人的利益。所以，这一标准在我国当初破产立法之时，尚不宜作为企业破产宣告的标准。随着社会经济的迅猛发展，我国的企业制度已经逐渐走向贷转股”的时代，如果此时仍一味地忽视企业的资金保有量，用债权人的利益进行风险投资、赤字”经营，有违市场经济的基本规律，健全的市场经济是绝不能容忍该种情况发生的。因此，在我国1993年颁布的《中华人民共和国》（以下简称《公司法》）中，第196条规定：因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产”。
在该条规定中，破产原因被界定为资不抵债”，作为清算中公司的破产原因。另外，我国1986年的破产法中也未使用停止支付的概念。债权人在提出破产申请时应负有相应的举证责任，但债务人的经济状况是否具有清偿能力，债权人是很难全面了解并提供相应证据的。最高人民法院在其发布的《破产法意见》第8条规定：债务人停止支付到期债务并呈连续状况，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务”。将停止支付推定为不能清偿，以解决司法实践中的执行问题。
（二）破产原因的多元化和复杂化
依据《企业破产法（试行）》第3条的规定，债务人必须同时满足以下三个要件才能被宣告破产。1.经营管理不善；2.造成严重亏损；3.不能清偿到期债务。债务人不仅要同时满足以上三个要件，同时法官在受理破产案件时首先要认定经营管理不善和严重亏损，然后还要查找经营管理不善与严重亏损之间的因果关系，还有经营管理不善、严重亏损与不能清偿债务之间的因果关系。仔细分析这三个要件，不难发现在破产程序中均为事实认定而非法律认定，这样的法律规定在司法实务中是很难操作的。法律上破产关心的是债务人是否能够偿还到期债务，至于债务人的经营状况则不能决定企业最终的命运，就如同犯罪行为的目的和动机不能成为定罪依据一样。由于在法律上没有一个明确的概念和标准，法院对此无法判断，其结果必然是法官只能凭借自己的知识经验和主观理解来判断。这种多元的构成要件赋予法官的自由裁量权过大，同时也赋予了不能清偿到期债务的债务人对抗债权人的广泛借口。
《企业破产法（试行）》第7条规定：债务人不能清偿到期债务的，债权人可以申请宣告债务人破产”。对于该条规定可以作这样的理解，对债权人申请债务人破产给予特别的优惠条件，使其不受第3条繁琐陈冗的限制。但在实践中，当债务人不能清偿到期债务，而债权人申请其破产时，法院是否可以不考虑第3条的规定而直接依第7条的规定宣告债务人破产呢当然不是。
第7条的规定仅仅是债权人对债务人提出破产申请的法律依据，在人民法院受理了债权人的破产申请后审查债务人是否具有破产原因时，仍然要考虑第3条的规定。所以这样复杂的法律规定，在司法实务中是没有任何意义的，只会增加法院不必要的工作量。
从破产原因的多元化和复杂化的规定，有学者得出这样的结论：我国1986年破产法的基本宗旨并不以对债权人的利益保护为要，而是以保护和促进国有企业的改革为基本目标。一方面，在国有企业面前有一部破产法，就像悬在其头上的一把利剑，对国有企业形成威慑，从而鞭策国有企业自我完善；另一方面，对于债权人来说，破产法就像一只充饥的画饼，债权人若真想通过破产法而宣告作为债务人的国有企业破产，这种多元化的破产原因机制在任何情况下几乎均能否定破产原因的存在。[16]
三、对2006年《企业破产法》中破产原因的解读
2006年8月27日《企业破产法》正式颁布，这部市场经济的法律终于在一部计划经济体制下的破产法运行了20年后姗姗来迟。这部破产法与1986年的破产法相比较，无论在立法体例上，还是在实体内容上都发生了相当大的变化，是市场主体退出市场竞争机制的有效法律保障。
该法第2条规定：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”与1986年破产法中破产原因的比较，不难发现新法对破产原因做了实质性修改。首先，取消了1986年破产法中认定破产原因的经济因素；其次，改变了1986年破产法中对破产原因的一元立法体例，将破产原因区分为债务人自愿提出破产申请时适用不能清偿到期债务并资不抵债的标准和债权人提出破产申请时适用不能清偿到期债务并停止支付的标准；最后，1986年破产法中规定的破产原因仅仅适用于破产清算程序，而新破产法的第2条第2款明确规定，当债务人具有破产原因时还可以申请重整程序。
通过比较，作者认为对新法中破产原因可以作如下理解：
（一）破产原因的双重性
我国2006年颁布的新破产法仍然延用了破产原因的概括主义立法模式，文章上述已经说明了在概括主义立法模式下破产原因的三种标准。在这部新破产法中采用了双重标准，即在认定债务人是否具有破产原因时，应该划分为两个部分：一为当债务人自愿提出破产申请时，适用不能清偿到期债务并资不抵债的破产原因；二为当债权人提出破产申请时适用不能清偿到期债务并停止支付的破产原因。
1.不能清偿到期债务并资不抵债
《企业破产法》第2条的前半段规定企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”。如此定义破产原因只能适用于债务人自愿提出破产申请的情况。文章第一部分已经详述了不能清偿到期债务的五个要件，实际上完全可以认定破产债务人具有破产原因。作者认为，第2条之所以在此基础上又添加了一项资不抵债”完全是一种折中的结果。
首先，我国《企业破产法》第2条明确规定只有企业法人才能够适用该破产法，另外该法附则中的第135条规定：其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”，也就是说，合伙组织、民办学校性质的组织也可以适用破产法。但无论是企业法人还是诸如合伙等组织破产，虽然可能涉及到自然人破产的问题，但决不可能出现遗产破产的问题，那么资不抵债”这一破产原因就没有独立存在的价值。另外，1993年《公司法》第196条规定了，资不抵债”是因解散而进入清算程序中的公司适用的破产原因。但作者认为，即使没有此项规定，凭借单一不能清偿到期债务”的破产原因也能够宣告其破产。因为进入清算程序中的公司，依法律规定它的未到期债务被视为已到期，如果清算时，该企业能够偿还所有的债务，那么一定是资产大于负债，相反只有在资产小于负债的情况下，才会出现不能偿还所有债务的情况。所以可以通过推论得出清算中的公司如果不能清偿到期”债务就已经具有了破产原因。作者认为之所以强调资不抵债”作为破产原因，可能仅仅是给1993年《公司法》中第196条的规定一个更合法的身份。
其次，当债权人申请破产时，参照的破产原因是不能清偿到期债务并停止支付”，而当债务人申请破产时，虽然不能清偿到期债务”一条已足矣，但附加上资不抵债”就可以在形式上保证对称，这应该是立法技术的需要。
最后，资不抵债”可以作为认定债务人不能清偿到期债务”的参考标准。因为《企业破产法》中没有规定不能清偿到期债务”的具体标准，这就为法院的司法认定带来诸多麻烦。国外一些国家的破产法规定了催告债务清偿的最长期限，如果这一时间点界临，就可以认定债务人不能清偿。如澳大利亚的破产法中规定，债权人在债务到期后可以向债务人发出债务催告通知书，如果债务人3个月内不偿还债务，法院就可以据此认定债务人为不能清偿。作者认为这样的法律规定在我国目前的环境中并不具有参考价值。因为如果规定了债务催告的时间，就有可能出现以下两方面的问题。一方面，期限规定过短如3个月，那么这样的规定在我国就形同虚设，没有任何实际意义。目前我国并没有建立起有效的信用体制，无论是个人信用体制还是企业的信用体制都远远不及外国。因此在债务人收到债权人的清偿到期债务的催告后，仍不清偿也不会给债务人带来任何的不利后果，其他市场主体不会因为债务人对个别债权人的不清偿而拒绝与其进行市场交易，没有得到清偿的债权人很少会因此而对债务人提起破产诉讼，即使提出破产申请，债务人也可能因不具有破产原因会被法院驳回。所以，债务催告的时间规定过短，对认定不能清偿到期债务”没有任何用处。另一方面，如果债务催告的时间规定过长如1年，那么就会形成相反的极端，债务人会因此法律规定合理的规避破产宣告。如此的法律规定会使债务人认为在1年内不清偿债务是法律赋予的合法的拖延债务的时间。在这1年的时间里，法律强行剥夺了债权人的诉讼权利，极大地损害了债权人的合法利益。所以，催告时间规定的过长反而会侵害债权人的合法利益。鉴于企业不能清偿到期债务”的原因各种各样，目前还很难划定一个统一的标准，那么最好的解决办法就是留给法官一定的自由裁量权，具体情况具体分析。此时，债务人的资不抵债最能够说明债务人不能清偿到期债务的状况，是法官认定债务人具有破产原因的最直接、最客观、最有效的证据。但作者认为这只是在当前的环境下一种折中的解决办法，当我国的市场信用体制完全建立起来以后，就应该参照国外的立法，可以通过司法解释的办法收回法官的这一自由裁量权，改用更科学和更公平的法定标准。
2.不能清偿到期债务并停止支付
《企业破产法》第2条的后半段规定：或者明显缺乏清偿能力的”。文章上述已经谈到，对第2条中或者”的理解应该是以不能清偿到期债务”为基础原因，在此之上区分两种情况。
当债务人不能清偿到期债务并明显缺乏清偿能力时，债权人可以向法院提出申请债务人破产。
赋予债权人破产申请权，在司法实务中是十分必要的。当债务人已经陷于经济困难，其经济创伤已不可能凭借其自身抵抗力”完全愈合时，债务人并没有采取积极的措施申请破产程序，任其继续腐朽，消耗企业资产，这无形中侵害了债权人的利益。因此债权人为维护自己的合法权益，为得到更多的债务清偿，就可以依据破产法向人民法院申请债务人破产。当然债权人向人民法院提出破产申请，也必须说明债务人具有破产原因。但如果要求债权人证明债务人缺乏清偿能力，这是不现实的。绝大多数情况下，债权人与债务人都是契约关系，债权人不能仅凭与债务人的一纸契约就断定债务人没有清偿能力，债权人更不可能了解债务人的资产与负债的情况，所以债权人缺少像债务人资产负债表这样既直接又客观的证据。法律既然赋予了债权人破产申请权，就应该有与之相匹配的法律规定帮助债权人行使权利，否则权利的规定就形同虚设。因此新破产法规定了停止支付”这样的直观、客观的破产原因，只要债务人有停止支付的事实发生，债权人就可以推定债务人具有破产原因，向人民法院提出破产申请。但债务人停止支付并不必然表明其无清偿能力，若仅据此停止支付的事实对债务人开始破产程序，对债务人又十分不利。因此，债务人可以用资大于债等证据使自己摆脱被破产宣告的厄运。也就是说，不能清偿到期债务才能真正证明债务人具有破产原因，停止支付是为债权人提出破产申请而专设的绿色通道。
（二）破产原因适用范围的广泛性
1986年《企业破产法（试行）》第17条规定：企业由债权人申请破产的，在人民法院受理破产案件后三个月内，被申请破产的企业的上级主管部门可以申请对企业进行整顿，整顿的期限不超过两年。”第18条又规定：整顿申请提出后，企业应当向债权人会议提出和解协议草案。
和解协议应当规定企业清偿债务的期限。”即债务人若要进入和解整顿程序，则必须是在破产程序开始以后再由债务人提出申请，破产程序是和解整顿程序的前提要件。由于当时的破产法没有规定重整制度，仅仅规定了行政色彩较浓的和解整顿程序，所以破产原因也就只有在人民法院宣告债务人破产时才有实际意义。
2006年的《企业破产法》也规定了三种程序：破产清算、和解与重整。通过本法第2条的规定，破产原因既可以适用于申请破产清算程序，也可以适用于申请重整程序。但企业法人申请重整程序，在考察债务人是否具有破产原因时，标准相对又宽泛一些。只要债务人有明显丧失清偿能力可能的，而无须事实状态，人民法院就可以依照本法对其进行重整。
综上所述，2006年的《企业破产法》关于破产原因的规定取得了较大的进步，不仅取缔了原来一些不合理的限制，还区分不同申请人对破产原因进行分别规定。但这一破产原因的规定仍有缺陷。正如文章上述提到的，当债务人自愿提出破产申请时，只要不能清偿到期债务”这一要件就完全能够证明债务人具有破产原因，法院可以据此受理破产申请，进而宣告其破产，而资产不足以清偿全部债务”的规定形式意义大于实质意义。作者认为如果在我国破产法承认遗产具有破产能力的前提下，再规定这一要件会更具实践意义。
