专利复审与司法审查

专利复审与行政诉讼之间的关系，长期以来一直受到社会各界的关注。专利无效程序中证据如何认定，法院如何正确地审查专利复审案件，司法审查的原则和范围如何界定等等问题，在专业领域内争论不断。借鉴域外司法审查的经验固然是一条途径，但随着我国知识产权制度的逐步完善和市场与法制环境的进步，探索出一条具有中国特色的专利复审与司法审查制度是一件迫在眉睫的事情。

国家知识产权局专利复审委员会与最高人民法院民事审判第三庭、行政审判庭于日前联合组织了一次专家研讨会，对以上这些问题进行了全面、深入的探讨。本报特刊登专家观点，以期引起社会共识。

公知常识的范围与认定

判断技术方案是否具备创造性，应当基于本领域的普通技术人员的知识和能力。根据审查指南确定的依职权调查原则，专利复审委员会在审查无效宣告请求时，如有必要，可以引入技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据。

关于公知常识的范围，专家们的意见并不统一。部分专家认为，参考专利审查指南的有关规定，公知常识一般是指公知的教科书或者工具书披露的解决特定技术问题的技术手段和本领域中解决特定技术问题的惯用手段。技术词典、技术手册、教科书等能够作为证明公知常识的证据。但也有专家提出不同看法，认为专利审查指南对公知常识的界定范围过大，许多技术词典、技术手册和教科书具有很强的专业性，并非真正的“公知常识”。

关于公知常识的认定，多数专家认为，公知常识属于最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第68条第1项规定的“众所周知的事实”，法庭可以直接认定，当事人无需举证证明。但将公知常识作为一种众所周知的事实来认定时要注意以下几点：

第一，所谓众所周知的事实必须为特定时空范围内的某一领域的一般社会成员所公知，不一定是社会上每一个人都知道的事实，即本领域的普通技术人员在专利申请日之前所公知的一般技术常识。

第二，众所周知的事实属于证据学上司法认知的内容。法庭可以在诉讼中的任何程序或者阶段主动或者应当事人的请求采取司法认知认定案件所涉众所周知的事实，不受举证时限限制。

第三，当事人一方对对方主张的或者专利复审委员会认定的公知常识提出异议的，对方当事人或者专利复审委员会有责任提供有关资料和作出充分说明。当事人可以对法庭采取的司法认知提出异议，法庭应当告知当事人司法认知的理由和过程。

第四，有相反证据足以推翻司法认知所认定的事实的，主张该事实的当事人仍需举证。

第五，法院认定众所周知的事实不受司法审查案卷外证据排除规则的限制，行政机关在行政程序中未记入案卷的众所周知的事实，在诉讼中仍可以予以认定。

对于公知常识的举证，有专家认为，公知常识要依本领域的普通技术人员的认识来判断，要求对所有的公知常识进行举证是不可能的。生活常识无须举证，对技术常识只有当当事人证明专利复审委员会的认定有错误时，专利复审委员会才负有举证责任。还有专家认为，公知常识不都是众所周知的事实，其中属于众所周知的事实的公知常识无须举证，只有在行政认知与司法认知的范围出现不同时，专利复审委员会才应当负责举证证明。

有专家认为，对公知常识的认定涉及是否引入了新的无效审查理由的问题，在无效审查程序中已经涉及到，不应允许在诉讼阶段再引入公知常识。如果是无效请求人主张，必须在无效审查阶段提出来，必须提供相应的证据并经过听证。如果是专利复审委员会依职权引入，当事人在起诉时未提出异议的就视为其认可;起诉时提出异议的，专利复审委员会仍应当举证，这不属于提交新证据，当事人也可以在诉讼中举出新证据反驳专利复审委员会的认定及其举证，但有关证据最迟应在一审庭审结束前提出。

企业标准的备案能否构成专利法意义上的公开

专利法意义上的“为公众所知”，是指公众中的任何人想要得知就能够得知的状态。有关技术内容是否“为公众所知”是判断是否构成现有技术的基本标准。备案的企业标准是否当然构成专利法上的“为公众所知”，在实践中争议较大，司法实践中也有不同的认定。参加这次研讨会的专家普遍认为，标准中不可避免地会涉及相关的技术信息，有的标准还可能包含技术秘密煵荒芗虻サ亟鲆杂泄丶际跣畔⒈荒扇氡曜迹就认定其已经公开并且进入公有领域。尤其是对于企业标准，从企业标准备案管理的立法现状、实践操作和交易习惯来看，不宜直接认定企业标准因备案行为本身而构成专利法意义上的“为公众所知”，除非确有证据证明该备案的标准已经向社会公开或者公众可以随时自由获得。即关键要看标准管理部门和制定标准的企业对备案的标准本身是否采取了保密措施。

专家还指出，有的企业标准属于常态公开，有的属于常态不公开，有的是否公开并无常态，需要个案分析。鉴于在专利复审委员会最近申请再审的一起专利无效行政案件中已经涉及此问题，专家呼吁最高人民法院通过个案尽快明确有关审查判断的标准。

域外证据的认定与专家证人的举证

对于境外的公开出版物，是否必须依照最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第16条办理法定的证明手续有专家认为，域外形成的物证和视听资料，包括公开出版物，证据的真实性一般比较可靠，原则上可以直接认定其证据的形式合法性，重点审查其内容的可采性，无需办理法定的证明手续。特别是在专利无效案件中，会涉及大量的境外公开出版物，一概要求办理证明手续，也是不现实的。但是，对方当事人提出异议并能够举证证明境外公开出版物的真实性存在问题，而且提供该证据的一方不能有效反驳的，则应当办理法定的证明手续。但也有专家认为，有关司法解释并未作出对物证和视听资料的免除证明手续的排除规定，就应当与其他类型的域外证据一样对待，都应当提供法定的证明手续。但要区别境外公开出版物获得方式，如系个人订购获得，则需办理法定的证明手续;如系国内图书馆收藏，则无需办理法定的证明手续。

关于专家证人出庭作证的性质如何认定最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第48条规定，就专门性问题当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明。专家普遍认为，这些专业人员即所谓的专家证人不是证人，但类似于证人，其出庭所作证言只是对一些专门性问题的辅助性说明，不受举证时限的限制，二审中也可提供。另外，对于专业技术事实问题，法院既要注意尊重专利复审委员会的认定，又不能放弃对有关事实问题的独立审查与认定。 对于举证时限和自认规则，专家普遍认为，对于行政诉讼证据司法解释的规定，不能机械地理解与执行。特别是专利无效案件属于裁决类行政诉讼，往往会涉及第三人利益和社会公众利益，根据最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第9条的规定，应当注意允许或者责令当事人提供或者补充证据。对于最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第65条规定的自认规则，如果仅对其本人不利，不影响第三人和社会公众利益的，可以采用当事人自认优先的原则;如果涉及第三人和社会公众利益的，则不宜直接采信。