专利权保护从授权公告日开始及例外

【专利公告】专利权保护从授权公告日开始及例外

【法律要点】：

《专利法》第42条规定：“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。”那是不是说，从专利申请日开始，他人实施专利的行为构成专利侵权呢这种说法是不对的。

根据《专利法》第11条、39条、40条等规定，专利权自申请日起算并不意味着专利权从申请日起即获得保护，其保护要等到专利权授予之日才开始。但发明专利从申请公布日到授权日的这段时间内，还是可以获得临时保护的。

【案件介绍】：

2009年5月15日，原告江门市甲公司向佛山市中级人民法院起诉被告陈某侵犯外观设计专利权，法院案号：佛中法民知初字第110号。原告请求法院判令被告1、立即停止销售侵犯专利权的计算机机箱产品bn—1b电脑机箱);2、赔偿原告经济损失5万元;3、承担原告为调查和制止侵权行为而支付的律师费1万元、公证费550元。

原告提供的证据资料显示：2008年4月10日，原告向国家知识产权局申请一款电脑机箱外观设计专利。申请过程中，原告发现佛山市三燕电脑经营部销售的bn—1b机箱与该公司申请专利的机箱相近似。2008年10月29日，原告派人扮成顾客向佛山市三燕电脑经营部购买一台bn—1b机箱，并申请佛山市禅城公证处公证购买过程，取得了《公证书》。2009年3月25日，国家知识产权局发布公告，授予原告外观设计专利权，专利号为zl200830045595.8，外观设计名称为计算机机箱。2009年6月1日，原告起诉被告侵犯外观设计专利权。

被告接到诉讼材料后，委托代此本案。分析案件材料，我发现《公证书》中被告销售的电脑机箱与原告取得专利权的电脑机箱的确相近似。但是，被告显然搞错了专利权获得保护的开始时间，错误理解了专利权从申请日开始计算的法律含义。

我及时拟好被告《答辩状》并在开庭前提交给法院。被告主要答辩理由是：被告销售被控侵权机箱在2008年10月29日，原告取得外观设计专利权在2009年3月25日，被告未侵犯原告专利权。因为《专利法》第11条规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。第40条规定：外观设计专利权自公告之日起生效。原告专利公告日是2009年3月25日，因此，原告在2009年3月25日才取得专利权。故，bn—1b机箱无论是否与原告专利是否近似，2008年10月29日原告销售bn—1b机箱不侵犯原告专利权。

原告收到《答辩状》后，在案件开庭前向法院申请撤诉。法院审查后认为原告撤回起诉符合法律规定，裁定准许撤诉。

【案例解析】：

一、专利权自国务院专利行政部门公告之日起才生效。

《专利法》第39条规定：“ 发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。”第40条规定：“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。”可见，专利自国务院专利行政部门公告之日起才取得专利权。从国家知识产权局决定授予专利权，到公告申请人取得专利权的具体程序是：国家知识产权局作出授予专利权决定后，向申请人发出授予专利权的通知，申请人应当自收到通知之日起2个月内办理登记手续。申请人按期办理登记手续的，国家知识产权局应当授予专利权，颁发专利证书，并予以公告。期满未办理登记手续的，视为申请人放弃取得专利权的权利。

《专利法》第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利” ，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利”。 结合《专利法》第39条、第40条，“专利权被授予后”应指“专利权公告之日起”。

因此，本案被告于2009年3月25日才取得外观设计专利权，原告2008年10月29日销售相近似机箱不构成侵犯专利权。

二、专利权期限从申请日起计算。

《专利法》第42条规定：“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。”关于专利权期限的计算方式，各国不一致。目前多数国家规定自申请日起计算，如英国、法国、中国等，也有些规定自专利授予之日起计算，还有的国家规定自申请公布之日起计算。①

但是，根据我国《专利法》第11条、39条、40条规定，专利权自申请日起算并不意味着专利权从申请日起即获得保护，其保护要等到专利权授予之日才开始。

本案国家知识产权局发出的《外观设计专利证书》分别列明“专利申请日：2008年4月10日”、“授权公告日：2009年3月25日”，同时注明“专利权自授权公告之日起生效”、“本专利的专利权期限为十年，自申请日起算”。只要认真读一下，应不难知道从2009年3月25日起未经专利权人许可实施专利的行为，才构成专利侵权。

按国家知识产权局一般工作进度，申请人从申请到取得实用新型专利和外观设计专利授权一般是一年左右时间，发明专利通常要三、四年以上时间。因此，实用新型专利权和外观设计专利权真正保护期大约九年，发明专利权一般为十五、六年左右。

三、发明专利从申请公布后到授权日，获得临时保护。

《专利法》第13条规定：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。可见，从国家知识产权局公布发明专利申请之后开始，发明专利申请人取得要求使用人支付适当使用费的临时保护权。

这是因为:一、发明专利与实用新型专利、外观设计专利审查方式不同。发明专利审查程序是：初步审查公布申请实质审查公告授权。发明专利未取得专利权前已向社会公开申请内容，公众已知晓发明内容，可以使用。而实用新型专利、外观设计专利审查程序是：初步审查公告授权。在国家知识产权局授权公告前，公众一般不知道专利内容。二、如前所述，申请发明专利权的时间比实用新型专利权和外观设计专利权长得多。在发明专利授权前，使用人可以较长时间使用发明技术。

试举一案例。原告李文清诉被告溧阳市联通环保设备厂、胡球华发明专利临时保护期使用费、侵犯发明专利权纠纷一案[江苏省常州市中级人民法院常民三初字第75号]。2003年12月16日，李文清向国家知识产权局提出了名称为“整体式化粪池”的发明专利申请，该申请于2005年6月22日公开，于2007年5月2日获得授权，专利号为zl200310110230.5。原告向法院提交了两本“frp卧罐式生物化粪池”宣传册。两本宣传册封面上均标有“金蜣螂环保建材有限公司、溧阳市联通环保设备厂”，两本宣传册本身均未显示具体的形成时间。法院经审理认为联通厂在第一本宣传册展示的技术落入李文清专利保护范围，通过第一本宣传册对其产品进行宣传展示的行为，符合《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定的许诺销售专利产品的行为。联通厂自认在2006年5月之前使用第一本宣传册，涉案专利于2005年6月22日已公开，并于2007年5月2日获得授权，联通厂在李文清涉案专利申请公布后至授权之前的期间即已许诺销售专利产品，应就此向李文清支付适当的费用。至于应当支付费用的数额，由于法律未对如何计算发明专利临时保护期使用费作出具体规定，法院在综合考虑涉案专利的类型、涉案专利公开的时间、被告联通厂实施涉案专利的具体方式等因素的基础上酌情确定联通厂应当向李文清支付费用的数额。2008年9月，法院判决联通厂向李文清支付发明专利临时保护期使用费20000元。赔偿李文清为本案支出的合理费用15000元。

【结束语】：

随着国家、企业对专利越来越重视，专利纠纷必将增多，代理专利案件是律师业务的一个新增长点。专利法是制度设计较强的法律，有别于按主要依社会伦理道德制定的法律。专利法理论性强，近年变化快，必须认真研习和实践才能熟练掌握。

比如作为专利侵权纠纷被告代理人，被告是否构成侵权，至少有四个地方可以考虑。一是本文所讲看“专利侵权时间”。 二是申请宣告原告专利无效。这是很多律师的第一反应，但要向专利复审委员会申请，有时费时费力。三是先用权抗辩。《专利法》第63条第一款第项规定：专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。四是现有技术抗辩。《专利法》第22条规定授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。创造性就是与申请时现有技术相比，发明和实用新型专利没有创造性就不应当授予专利，法院虽不能直接认定专利无效，但可以以被告使用现有技术判决被告不构成专利侵权。2009年10月1日实施的新《专利法》第62条已明确规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。