保密措施理论上的分析

国际条约和已知的各国(地区)对商业秘密的构成均要求采取保密措施;在司法中，一些国家甚至将其视为权利人获得保护的“头等重要”的因素。保密措施地位之高，乃是由于它是商业秘密成立的主观要件。对其，可以从两方面来认识：

其一，信息持有人对待“利益”的主观态度：如果说秘密性表明了信息的一种客观事实状态，不以人的主观态度为转移，那么，保密措施实际上表明了信息持有人对待秘密的主观态度和个人意志：由于秘密信息处于未公开的场合，通常情况下，谁都没有额外的注意义务去辨别在其所掌握的知识中，哪些属于为他人所特有的信息，哪些是公共财产，这种分辨成本高、代价巨大。合理的做法是，一项信息是否成为受保护的商业秘密，取决于持有人是否将该信息作为一个“权利”置于私域来对待，保密措施设定了权利维护的“栅栏”。另外，权利是可以行使，也可以放弃的，这取决于持有人的主观愿望，持有人只有对信息采取了保密措施，才能合乎情理地推断出其“占有”的意思表示;否则，为持有人所放弃的利益，法律也没有保护的必要。

其二，信息占有的宣示方式。在立法中，所有法定知识产权都要通过一定的方式来表达或者说宣示，如专利的授予、商标的注册、商号的登记等制度。商业秘密不以法定的程式为要件，是一种伴随特定信息的出现而自动生成的“法益”，由于其处于“未公开”状态，权利难以观察、测度和评估。但是，这并不是说，权利人缺乏显示商业秘密占有的表达方式和途径。保密措施的目的在于，以这种独特的方式宣称自己对某信息具有产权，并将该权利具体确定下来，表明该信息处于自己的支配和控制之下，而不是不可言状、无法驾驭的，这是持有人行使权利的前提。一项信息只有被采取合理的管理措施，以控制的方式宣

示了信息的存在，才能作为法律保护对象。因为，信息一旦受控，人们便不能自由接近，就会成为一种稀有物品，而不会成为公有物品，“控制”使信息产生价值。相反，人们无法对不能有效施加影响、进行控制的知识主张权利，如公共知识是一种超越个人控制范围的信息，不属于任何人，人们也难以付出如此昂贵的代价去控制该知识。