论中国优先权的立法模式
作者：陈本寒
【内容提要】我国正在起草的《物权法》中，对于基于维护社会公益和社会正义的目的，需要赋予优先受偿效力的某些特种债权，是否应当作为一项独立的法定担保物权制度在《物权法》中加以规定，学界有着不同的观点。本文通过对大陆法系法、日和德、瑞等国在此问题上的不同观点和立法例的比较分析，提出我国未来立法不应采用法、日的立法例，将特种债权作为法定担保物权看待;而应将之作为债权效力的例外来处理。因此在立法模式上，赋予特种债权以优先受偿的效力，不应通过在《物权法》中增设新的担保物权种类来达到，而应通过完善我国现行《民事诉讼法》中的债权清偿程序、执行程序、破产偿债程序和《企业破产法》中的破产清算程序来实现。
【关键词】优先权，特种债权，性质分析，立法模式
所谓优先权，又称优先受偿权，[1]是指依照法律规定，特种债的债权人在债务人全部财产或特定财产上享有的优先受偿权利。优先权制度最初起源于罗马法。[2]罗马法创设优先权的目的有二：一是维护社会正义;二是为应事实之需要。为了达到上述目的，罗马法创设了种类繁多的优先权。如被监护人或被保佐人对监护人或保佐人的损害赔偿优先权;国库对于纳税人的税款给付优先权;丧葬费用优先权和妻之嫁资返还优先权等。罗马法上的优先权制度被近世大陆法国家的立法所接受。但对优先权的性质却产生了不同的看法，由此形成了不同的立法例。
自我国立法机关将《物权法》的制定列入议事日程后，对优先权性质的讨论就成为我国学术界关注的一个热点问题。我国学者中，既有主张将优先权作为一种独立担保物权种类看待的，[3]也有持相反观点的。[4]全国人大常委会法制工作委员会在此问题上的态度也是矛盾的。2002年1月下发的《中华人民共和国物权法》中没有将优先权列为担保物权的一个种类，而2004年8月下发的“《中华人民共和国物权法》修改稿”中虽出现了优先权的规定，不过并没有将该制度直接列入“担保物权”一章中，而是附加在该草案的最后，显示出立法机关对优先权制度是否应当在未来的物权法中规定，仍然举棋不定。对于某些需要特别保护的特种债权在立法上究竟应如何定位，笔者试图对大陆法各国的做法作一比较，并就我国未来立法对优先权制度的应有定位提一点建议和看法，供立法者参考。
一、法、日等国对优先权的立法定位及理由
从完整继受罗马法优先权制度的法、日等国立法来看，优先权被定性为法定担保物权。《日本民法典》在物权编中设专章规定优先权，[5]《法国民法典》虽然没有独立的物权编，但将优先权与抵押权放在一章中加以规定，显示了立法者对优先权系法定担保物权性质的认同。[6]在法、日等国，优先权的特点被概括为：
1、产生依据和效力的法定性。如《法国民法典》第2095条就规定：“优先权，是指依据债权性质，给予某一债权人优先于其他债权人，甚至先于抵押权人受偿的权利。”在该条的表述中，对于何种债权可以优先受偿，是由法律根据债权的性质明确加以规定的，并不需要债的当事人事先约定。在该法典第三编第十八章第二节中，分别对可以享有优先权的债权种类作了详细规定。同时，《法国民法典》将优先权与抵押权并列规定于第三编第十八章中，显示了立法者将二者均视为担保物权的态度，只不过抵押权既可以基于法律规定而产生，也可以基于当事人约定而产生，而优先权只能基于法律的规定而产生。从《日本民法典》的规定来看，该法第 303条对优先权法定性的表述，则更加清晰。[7]由于日本立法者是将先取特权制度置于民法典物权编中，这就清楚地表明了立法者对先取特权的法定担保物权性质的肯定。[8]
在法、日等国，不仅优先权的产生依据是法定的，而且其效力也是法定的。这主要表现在：在债务人的同一财产上存在数个优先权，或者优先权与其他类型的担保物权发生竞合时，优先权人的受偿次序由法律直接规定，而不遵循确立物权顺序的一般原则。[9]需要注意的是，优先权的次序虽然是法定的，但并不意味着该次序就不可变动。如果享有优先权的债权人在优先受偿前抛弃优先权，则属对其私权的处分行为，自应为法律所允许。由于法、日等国在担保物权的竞合问题上采用的是次序升进主义的立法主张，前顺位的优先权人抛弃其优先权时，后顺位者自然升进。因此，那种认为，优先权的顺序一经法律确定，当事人即不得将其转让或预为抛弃的观点，[10]是不符合法、日等国在此问题上的立法精神的。
2、被担保债权的特殊性。所谓被担保债权的特殊性，是指被赋予优先受偿效力的债权是基于特殊的原因产生的，需要得到特殊的保护。本来基于债权的请求权性质，任何债权均只能向特定的债务人主张，对第三人而
言并无排他性可言，同一债务人财产上的各项债权一律平等，是基于债权的相对性而确立的债法的一项基本原则。但是现实生活中，各类债权的产生原因不同，不履行的社会后果也不同，由于债务人责任财产的有限性，如果不考虑债权产生的原因和不履行的社会后果，对各类债权一律平等保护，就有可能出现貌似平等，而实质上有违社会公平和正义理念的情况。为了解决这一问题，各国立法者均通过立法明确规定，某些特殊种类的债权在符合法定条件时，可以优先于其他债权受偿。这些特殊种类的债权，有些是基于公共利益而设立的，如税款债权、司法费用债权等，有些则是基于债权人的利益或债务人的需要而设立的，如共益费用债权、受雇人及劳工工资薪金债权、医疗费用债权、抚养和赡养费用债权等等。[11]虽然大陆法系各国赋予上述特殊债权优先受偿效力的方式不同，但立法目的基本相同，即债权平等只是一般原则，在一定条件下，为实现社会公平和正义，维护社会公共利益，这一原则可以被打破。法、日等国打破这一原则的方式，就是将可以优先受偿的债权集中加以规定，形成所谓的优先权制度，从而为优先权的担保物权性质的确立奠定制度基础。
3、设立方式的无公示性。如前所述，具有优先受偿效力的债权是基于法律的直接规定，当然存在于债务人的责任财产或特定财产之上，当事人之间既无须事先约定，对此类债权也无须公示。应当说，直接赋予某种债权以优先受偿效力的做法，与法、日等国在物权变动问题上采登记对抗主义的立法主张直接相关。既然物权的变动与否同该权利的公示与否无关，那么，不公示的优先权当然可以纳入物权的范围加以规定。但承认不公示的物权的存在，其弊端也是显而易见的：因为对权利的优先保护，对第三人来说，就意味着权利具有排他性，而具有排他性的权利事先不公示，第三人将无从知晓该排他性权利的存在，这会对第三人权利的实现构成极大的威胁。为了克服优先权不公示带来的弊端，法、日等国的立法不得不对这一制度的适用加以必要的限制：一是尽可能缩小和减少具有优先受偿效力的债权范围和种类，给第三人以受偿的机会;二是对不动产上存在的优先权，明确规定只有在登记的情况下，优先权人才能对第三人主张优先受偿。[12]
在承认优先权为独立担保物权的法、日等国，优先权依其设立目的的不同，被分为一般优先权和特别优先权二类：为实现社会公益或维护社会正义的需要，在债务人总财产上成立的、可以
优先受偿的特种债权，称为一般优先权。为满足特定债权人或债务人的需要，而在债务人的特定动产或不动产上成立的、可以优先受偿的特种债权，称为特别优先权。
依照《法国民法典》第2101条和第2104条的规定，可以在债务人的总财产上成立的一般优先权包括：1、诉讼费用;2、劳动工资报酬。丧葬费用、医药费用和家庭成员生活补贴费用虽属一般优先权，但只能在债务人的一般动产上成立。依照《日本民法典》第306条的规定，可以在债务人总财产上成立的一般优先权包括：1、共益费用;[13]2、雇员的报酬;[14]3、丧葬费用;[15]4、家庭成员的生活补贴费用。[16]与法国法不同的是，上述债权可以在债务人的任何财产上成立，而不论是动产还是不动产。
仔细分析法、日两国一般优先权所覆盖的债权种类，我们不难发现立法者赋予上述债权以优先受偿效力的目的主要有二：一是强调对弱者权利的保护，以体现社会正义，如规定劳动工资报酬、家庭成员的生活费用、丧葬费用和医疗费用等，可以优先从债务人的财产上获得受偿，即是如此。因为上述费用是维持一个人的基本生存权所必须的费用，没有任何一种债权的保护，比对人的基本生存权的保护更为重要。二是强调债权人的共同支出而产生的债权，应当优先于债权人的个人债权而受偿，以体现公平精神，如关于共益费用优先受偿的规定即是如此。
至于法国法将诉讼费用列入一般优先权的范畴，而日本法中未明确列出的问题，应当如何解释事实上，诉讼费用与税款一样，是国家为公共利益需要而收取的，因而属于公法上的债权，虽然基于公共利益的需要设立的债权也应得到优先保护，但在作为私法的民法中加以规定是不合适的，因为民法只调整私权关系。这就是《日本民法典》在继受法国法优先权制度时，对诉讼费用未作规定的主要原因。
特别优先权依其设立的客体不同，分为动产特别优先权和不动产特别优先权。所谓动产特别优先权，是指依照法律规定，特定债的债权人只能就债务人特定的动产主张变价和优先受偿的权利，而不得对债务人的其他财产主张该权利。所谓不动产特别优先权，是指依照法律规定，特定债的债权人只能就债务人特定的不动产主张变价和优先受偿的权利，而不得对债务人的其他财产主张该权利。
依照《法国民法典》第2102条的规定，可以在债务人特定动产上成立的特别优先权包括
：1、房屋与土地的租赁费用;2、种苗、肥料的供给以及改良土壤、购买农器具所拖欠的费用;3、质押担保的债权;4、物品保管费用;5、动产买卖中买方拖欠的价金;6、旅馆服务费用;7、公务员的职务侵权或渎职行为产生的赔偿费用;8、责任保险赔偿费用;9、家庭从事来料加工，受雇人的工资费用。依照《日本民法典》第311条的规定，可以在债务人特定动产上成立的动产优先权包括：1、不动产的租赁费用;2、旅店的宿泊费用;3、旅客或货物的运送费用;4、公职人员职务上的过失而产生的赔偿费用;5、动产的保存费用;6、动产的买卖价金;7、种苗或肥料的供给而拖欠的费用;8、从事短期工农业劳役，应支付的工资酬金。
从法、日的上述立法中，我们不难发现，两国关于动产特别优先权的规定非常相似，事实上，日本民法确实是以法国民法为模式，来规定先取特权制度的。[17]不过，在动产优先权的适用范围问题上仍有二点不同：一是法国法上存在一般动产优先权，而日本法则无;二是法国法上的某些动产优先权，如质押担保债权、责任保险赔偿费用等，被日本法排除在动产优先权之外。
依照《法国民法典》第2103条的规定，可以在债务人特定的不动产上成立的特别优先权包括：1、出卖人就价金的支付，对其出卖的不动产有优先权;2、共同继承关系中，共同继承人为保证在他们之间进行继承分割，补偿分配与差额，对继承遗产中的不动产有优先权;3、建筑工程关系中，建筑设计人、承包人、施工人和为建筑、修缮工程工作的工人，就其应得的报酬，对已完工的工程有优先权;4、在租买关系中，依照租买合同取得不动产者，为保证其依此合同产生的权利，对作为合同标的的不动产有优先权。依照《日本民法典》第325—328条的规定，可以在债务人特定的不动产上成立的特别优先权包括：1、不动产的保管者，就不动产的保管费用，对该不动产享有优先权;2、不动产工事中，就工匠、工程师及承揽人对债务人不动产所进行的工事的费用，对该不动产享有优先权;3、不动产买卖中，出卖人就该不动产的代价及其利息，对该不动产享有优先权。
从法、日两国的立法中，我们可以看出，日本在不动产特别优先权问题上，也基本承继了法国法的规定，只是对不动产特别优先权的种类略作调整，增加了不动产保管费用的特别优先权，而没有规定不动产租买关系中的特别优先权问题
。
仔细考察法、日两国对特别优先权种类的规定，我们会发现如下特点：
1、被赋予特别优先权的债权，通常是基于质权观念、共有关系或财产增值关系产生的。即此类优先权主要发生在债权人占有债务人特定财产时，法律推定当事人之间有设立质权的默示意思而给予优先权保护;或者债权人与债务人对同一财产存在共有关系，或者由于债权人的行为使得债务人特定财产的价值得以增加，从而允许债权人对债务人的特定财产可以优先受偿。但无论何种情形，此类债权的保护均不涉及社会公共利益，也不涉及对社会公平的维护。这是特别优先权与一般优先权的主要区别。
2、特别优先权的客体只限于债权人与债务人之间特定的债权关系所指向的对象，或者说，特种债的关系是建立在该动产或不动产基础之上的，债权人只能对该动产或不动产主张优先权，而不得波及债务人的其他财产。因此，特别优先权与一般优先权在客体范围上的不同，也是二者的重要区别之一。
3、特别优先权与一般优先权效力的确定原则不完全相同。
从以上对法、日等国关于优先权制度的简要概述中，我们可以看出，法、日等国主张优先权为一种独立担保物权的理由在于：优先受偿性是物权效力的基本属性，也是物权与债权相区别的重要标志，债权为相对权，并无排他性和优先受偿性。同一物上存在数个债权时，各债权居于平等地位，具有相同效力，不因债权成立的先后顺序不同，而在效力上有所区别。法律既然赋予某种债权以优先受偿效力，无论基于何种理由，事实上就肯定了该请求权具有物权性质。同时考虑到优先权与抵押权在产生背景、设定条件和公示方法方面存在的差异，因此，应将优先权作为一种独立的担保物权看待。[18]
二、德、瑞等国对优先权的立法定位及理由
以德国、瑞士为代表的另一部分大陆法国家，他们虽然接受了罗马法关于优先权的立法指导思想，从维护社会正义或基于推行社会政策的角度考虑，也以特别法的形式，赋予工资、税款等某些特种债权以优先受偿效力，但不接受罗马法对优先权性质的认定。因而，在《德国民法典》和《瑞士民法典》中，并无优先权制度的专门规定，更谈不上将其定位为独立的担保物权了。在上述国家的立法中，可以优先受偿的特种债权并未形成一个完整的制度，而是采用了如下两种立法技术来处理：
1、
在民法典中对特种债权的优先受偿效力问题不作规定，将之放到程序法中来解决，通过破产清算程序或普通民事清偿顺序的规定，体现对特种债权的优先保护，从而打破债权间一律平等的原则。比如对于因公共利益而产生的公法债权，如税款债权、诉讼费用债权、罚款等，《瑞士联邦债务执行与破产法》第43条规定，不适用破产债务执行程序的规定，可以优先受偿。对于因债权人的共同利益而产生的共益费用债权，如为实行抵押权而花费的费用、破产宣告后所花费的一切程序费用及清算费用等，均从可执行的财产中直接支付，并优先于其他债权而受偿。[19]对于雇员的劳动工资和社会保险费用债权，《瑞士联邦债务执行与破产法》将之列为第一顺序的无担保债权优先获得清偿。[20]对于被继承人的丧葬费用，德国1994年通过的《破产法》第324条规定将其列入破产债务而优先于其他债权受偿。
2、通过程序法或破产法中禁止扣押制度的规定，体现对特种债权的保护。比如在《德国民事诉讼法》第811条就规定了14种为债务人所有的物品在诉讼及破产程序中不得扣押及强制执行。这14种物品主要包括：维持债务人或其家庭生活所用之物;债务人及其家庭成员在4周内所需的食品、燃料及购买此物品所需的款项;农具、牲畜及肥料;为保护未成年人、妇女等特殊人群的营业所需的物品;债务人及其家属的生活必需品;丧葬物品;价值不大但对债务人有较大精神利益或其他利益的账簿、家庭文书、结婚指环、勋章、奖章等。《瑞士联邦债务执行与破产法》借鉴德国在做法，在第92条中规定下列财产不得扣押：债务人及其家属必要的自用物品如衣服、各类家用器具及家具等;债务人及其家属从事职业所必需的工具设备、器具及账册书籍;为维持债务人及其家属生计或维持企业营业所必需的牲畜及饲料;债务人及其家属2个月的食品、燃料或购买该物品所需的金钱。我国台湾地区则是在“强制执行法”第52条、第53条中对上述内容也作了相似的规定。
此外，《德国民事诉讼法》第850条还以较大篇幅规定了对劳动所得的扣押保护。其中涉及的债权包括公务员的薪金及补助金、劳动报酬、退休金及类似收入、遗属补助金及一切种类的服务报酬;并以类推方式规定其他类似债权也适用劳动所得不得扣押的规定，包括受雇人的劳动报酬、部分保险契约定期金、结婚补助费、生产补助费
、教育费、奖学金及类似收入;因身体健康受到侵害而得到的定期金;扶养金;盲人津贴和其他慈善收入等。
由此可见，在德国法系国家，基于推行社会政策和维护社会公益的考虑，也会赋予某些债权以优先受偿的效力，但不是通过改变该权利的性质来实现的，而是通过在程序法中对不同债权的清偿顺序的规定和执行程序中禁止扣押制度的规定，来达到对某些债权给予特殊保护的目的。这样立法设计的目的，一方面是要维护物权与债权的基本分类，在某类财产权利无法适用物权的各项原则时，不因为仅仅具有优先受偿这一个特征，就武断地将之归入物权的范畴;另一方面，为了体现对公共利益和社会正义的维护，又有必要打破债权一律平等的原则，将应当优先受偿的债权作为债权的例外来看待，在不改变该债权性质的前提下，通过程序法中关于清偿顺序的规定来解决。
三、我国未来立法对优先权的应有定位
笔者在早先出版的著作中，曾主张应当在我国物权法中规定优先权制度，将之作为一种独立的担保物权种类看待。[21]但随着对这一问题思考的深入，在后来出版的著作中，改变了这一观点，主张在我国未来的物权立法中，不宜将特种债权的优先受偿问题作为一个独立的担保物权种类加以规定，而应采用其他方式来解决。 [22]导致该观点改变的原因就在于：
1、我国是成文法国家，自清末以来一直仿效大陆法系的立法模式，以成文法典作为部门法的主要表现形式，而在大陆法系国家的仿效对象中，又以《德国民法典》为主要参照模式。尽管我国目前尚未制定民法典，但尽快出台民法典已成为民法学界绝大多数学者的共识，国家立法机关在此问题上也持积极肯定的态度，并于2002年12月出台了《中华人民共和国民法》。虽然学术界对于未来民法典是否采用《德国民法典》的“五分法”体例仍然存在争议，但应当坚持物权和债权的分类并分编规定，则为大家所一致认同。既然如此，在未来的民法典中，依据物权与债权的不同属性确立不同的立法原则，就成为立法者必须考虑的问题。笔者以为，从物权的支配权基本属性出发，物权种类和内容的法定原则、物权变动的公示与公信原则、物权客体的特定原则和一物一权原则、物权效力的无因性原则，在我国未来民法典·物权编的制定中是必须遵守的，否则，物权与债权的划分将变得毫无意义。以此原则来衡量，将优先权放入物权编中显然是不合适的，因为该制度的
设计同物权立法的大多数原则均发生了冲突。比如，优先权如果定位为法定担保物权，则必然与物权变动的公示原则相冲突，对善意第三人的利益和交易安全均构成威胁;一般优先权可以在债务人的一般财产上成立，有违物权客体特定原则;优先权与其他担保物权竞合时，其受偿顺序由法律直接规定，而不遵循物权效力的一般确定原则;优先权没有追及效力，有违物权的支配权性质。……。因此，如果允许优先权进入物权法，那么物权立法的诸原则将因得不到彻底贯彻而形同虚设，甚至会导致人们对物权与债权基本属性的混淆。
2、优先权制度的设计，确有保全该债权的功能，但保全特种债权是否必须通过将其定位于担保物权的方式来达到，则是值得商榷的。从各国担保物权制度的发展趋势看，随着经济的不断发展，担保物权的功能正在悄悄发生着变化，随着担保证券制度的不断完善，担保物权的融资功能和投资功能日见增强，而保全功能已退之次要地位。以此角度来考察，优先权即使定位于担保物权，也只有保全债权的功能，融资和投资功能是断然没有的，这显然与各国担保物权制度的发展趋势背道而弛。
3、基于维护社会公平和社会正义的理念，确有必要打破债权平等原则，赋予某些特种债权以优先受偿的效力，这是法、日、德、瑞等大陆法国家在此问题上的共识。但如何在立法设计上使此类债权具有优先受偿的效力，各国在做法则不一样。如前所述，法、日等国是通过改变特种债权的债权性质，在实体法中直接将特种债权归入担保物权的范畴，从而使得特种债权获得优先受偿效力的;德、瑞等国则是在不改变特种债权的债权性质的前提下，通过程序法中清偿顺序和执行程序中禁止扣押制度的规定，从而使得特种债权获得优先保护的。比较而言，虽然这两种立法例各有优劣，比如法、日的立法例，将各类可优先受偿的特种债权进行必要的梳理，作为一个完整的制度集中加以规定，从司法实务的角度看，更便于操作。而德、瑞对于特种债权的优先受偿问题不仅在程序法中有规定，而且在特别法中也有规定，并未形成一个完整的制度，显得较为分散。但笔者还是倾向于德、瑞立法例。理由有三：一是变特种债权为担保物权，却不承认该担保物权的追及效力，这仍然没有改变该权利为对人权，而非对物权的性质;二是变特种债权为担保物权，却无需公示，将使同一财产上善意第三人的权利实现受到威胁，进而损害交易安全;三是我国现行《民事诉讼法》和《企业破产法》中均规定了
债权清偿的顺序和破产清算的程序，而偿债顺序的规定就是赋予某些需要特别保护的债权以优先受偿的效力，这与德、瑞的立法模式是一致的。如果现在推翻这一模式，不仅在程序法上规定债权清偿顺序和破产偿债顺序，而且在实体法上将可以优先受偿的债权集中加以规定，形成所谓的“优先权”这一新的物权种类，就有立法重复之虞。
4、法、日等国关于特别优先权制度的设计，大多是基于“质权”的理由而规定的，这与法定质权与留置权的设计在法理上是相同的，从《日本民法典》关于留置权的规定与特别优先权的规定看，确有立法重复的问题。因此，如果立法者认为对此类债权应当给予特别保护，完全可以通过法定质权和留置权的规定来加以解决，没有必要创设新的担保物权种类。
基于上述理由，笔者主张，在我国未来的民法典和物权法中，不应将需要优先受偿的特种债权作为一种独立的担保物权加以规定，而应仿效德、瑞立法例，在《民事诉讼法》的执行程序和破产清算程序，以及《破产法》的破产清算程序中，对各类特种债权的受偿顺序和禁止扣押财产作出规定;对于特别优先权问题，可以通过设立法定质权制度和扩大留置权的适用范围来解决。
注释：
[1] 日本民法则称之为“先取特权”。
[2] 金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载郑玉波主编《民法物权论文选辑》，台湾五南图书出版公司1985年版，第901页。
[3]郭明瑞 仲相：《我国未来民法典应当设立优先权制度》，载《中国法学》2004年第4期。
[4] 参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》第七十章之规定，上述章节是关于担保物权的内容，但未包括优先权的内容。社会科学文献出版社2000年出版。
[5] 参见《日本民法典》第二编第八章“先取特权”之规定。
[6] 参见《法国民法典》第三编第十八章“优先权与抵押权”之规定。
[7] 《日本民法典》第303条规定：“先取特权人，依本法及其他法律的规定，就其债务人的财产，有优先于其他债权人受自己债权清偿的权利。”
[8] 参见《日本民法典》第二编第八章“先取特权”之规定。
[9] 陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版
