童玉英、覃尚坤与陈双全民间

童玉英、覃尚坤与陈双全民间借贷纠纷一案代理词

眉山市中级人民法院，尊敬的审判长、审判员：

就题述案，我们依法接受上诉人童玉英、覃尚坤的委托，作为其诉讼代理人，参加诉讼活动，现根据事实及相关法律规定，提出如下代理意见：

1、2004年11月24日下午2：30开始的法庭询问,上诉人与被上诉人有一个共识值得注意：本案的借贷关系自最初设立后未重新设立。

然而,本案一审认定关键事实错误,将 2002年2月10日被上诉人陈双全在本案中主张债权的诉讼时效期间中断事由事实,认定为重新设立另一个新的无还款期限借贷合同;即将 2002年2月10日欠条,混同为借条;也就是说,将 2002年2月10日财产权受侵害状态,混同为财产权在自愿出让状态。

原判决书第2页认定:“2002年2月10日......并且将利率调至为年息8%。”显然不符合2002年2月10日欠条载明内容,如:“2001年1~12月利息6080.00元年息8%”。

依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五条一款：“主张合同关系成立并生效的一方对合同订立和生效的事实承担举证责任。”被上诉人陈双全应对2002年2月10日另一个新的无还款期限借贷合同关系订立和生效的事实承担举证责任。

被上诉人陈双全在本案中主张债权的诉讼时效期间内,即在 2002年2月10日诉讼时效中断后一直未主张权利，未有主张债权的事由事实,不排除债权在本案中主张债权的诉讼时效期间内已清结的可能性。原判决书第1页认定：“2002年4月8日覃杰夫因车祸死亡。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见 第153条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。”

2、本案的借贷关系自最初设立时未明确还款期限,无论是依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条 或是《中华人民共和国民法通则》第八十八条 二款,债权人可以随时要求债务人履行义务,但应当给对方必要的准备时间。诉讼时效自债权人提出要求之日起算,这是公认的法理,因为债权人依法提出要求,也就是对履行期限不明确合同的依法补充。

被上诉人对本案债权诉讼时效自债权人提出要求之日起算,并在催收时诉讼时效中断。

2002年2月10日在催收时结算、确认欠款金额,是被上诉人陈双全在本案立案前最近一次主张债权的诉讼时效期间中断事由事实,到2004年8月本案立案，己经超过诉讼时效期间，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，应判决驳回其诉讼请求。

3、原审认定诉讼时效期间错误,与最高法院有关规定冲突。

《最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复 》：“关于债务人在约定的期限届满后未履行债务，而出具没有还款日期的欠款条，诉讼时效期间应从何时开始计算的问题......因无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。 此复”。

原判决书第2页认定:“对原告主张的事实本院予以确认。”原告主张权利后，需立即付款。在 2002年2月10日结算且主张欠款后，也需立即付款。可是,在 2002年2月10日诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从收到欠款条之日的第二天开始重新计算,查明无中止、中断、延长事由,应驳回其诉讼请求。

4、参照最高人民法院/中国应用法学研究所1997.10.20颁布的案例点评：欠条不同于借条,前者是侵权事实的证据,后者是合同关系的证据。

将凡是当事人意思表示一致的都视为合同，是不对的：根据债的一般原理，凡能引起债的发生的法律事实，都是债发生的根据;依据债发生的根据不同，可以将债分为因合同所生之债、因侵权行为所生之债、因不当得利所生之债、因无因管理所生之债、因其他依照法律的规定在当事人之间所生之债。如果按上述第一种意见，将凡是当事人意思表示一致的口头或书面协议都视为合同，那么，几乎可以将一切债都说成是按合同产生，是合同纠纷，而认定为重新设立另一个新的无还款期限借贷合同。这显然是有悖立法原意的。“欠条”不能认为是合同:尽管合同的概念十分广泛，凡当事人之间协商确定权利、义务关系的协议，都可称为“合同”。我国《民法通则》第八十五条把合同定义为“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”。

不论基于什么原因，被告向原告写出欠条，就表明双方之间成立有金钱之债，但根据债的一般原理，债可以分为合同之债、侵权之债等多种性质的债。这就表明，债与合同不能划等号。

简言之,原审“借”与“欠”事实分明,但处理时又混同。原判决书第2页认定中“借”与“欠”分明：“1998年7月2日共同向原告陈双全出具借条，借条未载明还款期限，2002年2月10日双方对欠款利息进行了结算”。原审以欠条“也未约定还款期限”为由,不当判决的理由不能成立。

综上所述，原审认定关键事实错误、适用法律错误,误将欠款条认定为另一个新的无还款期限借贷合同,导致原审错判。被上诉人陈双全在本案中主张债权的诉讼时效期间内,未有主张债权的事由事实,查明无中止、中断、延长事由,不排除债权在本案中主张债权的诉讼时效期间内已清结的可能性。为认真执行诉讼时效制度,维护国家法律尊严，依法维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条㈡、㈢项规定，诉请上级人民法院依法改判如诉讼请求。此代理意见，供审议、参考，望法院采纳，根据事实和法律作出判决。

此致

眉山市中级人民法院

代理人：涂建国 、曾建勇

2004年11月 24日