实践中用人单位规避无固定期限劳

【无固定期限合同】实践中用人单位规避无固定期限劳动合同的主要方式

由于长期以来我国以固定期限劳动合同为主，形成了“劳动关系长期化，劳动合同短期化”的局面，用人单位大量使用劳动者黄金年龄的行为得不到有效遏止，劳动者的权益受到损害，影响社会的稳定。《劳动合同法》“三管齐下”从订立、解除、终止三方面推行无固定期限劳动合同，“强制续签”、“收紧法定解除条件”、“不得约定终止条件”，特色鲜明的反映了立法者推行无固定期限劳动合同的态度和决心。但此种推行方式很有可能出现“保护陷阱”，用人单位会尽量规避与劳动者签订无固定期限劳动合同，具体来说主要有以下几种方式：

第一，劝说、辞退甚至胁迫职工辞职，使员工工龄归零。为了使劳动者达不到在用人单位连续工作满10年，或者连续订立二次订立固定期限劳动合同，用人单位往往在劳动者工作还未满10年或者第一次固定期限劳动合同还未到期，则劝说辞退甚至胁迫职工辞职，使员工工龄归零，然后再竞争上岗。

第二，理论和实践中对劳动合同法第14条中在同一用人单位工作连续满十年中的“同一”用人单位的界定有争议。实践中，用人单位往往可以通过一些方法和手段规避签订无固定期限的劳动合同。如果劳动者在同一企业内的不同分支机构工作，或原来的单位发生合并、兼并，这些情况都可以不被认为在“同一”用人单位内工作，现行法律法规中也没有对此作出明确解释。对用人单位同属一个企业集团、或者因企业合并兼并导致合同变更的，应认定劳动者在“同一单位”内工作。劳动者在企业内部的不同分支机构工作的，很多情况下都是用人单位的调动，其工作最终都是为同一个企业服务的;而企业的合并、兼并仅仅是企业自身的变化，劳动者的工作岗位、工作，内容等几乎都没有变化，因此，如果将这种情况认定为劳动者不属于在同一用人单位内工作对劳动者是不公平的

第三，劳务派遣。在劳动合同法立法时，劳务派遣这种舶来的用工形式在中国已经蔚然成风。由于劳动合同法规定，在劳务派遣所形成的劳动关系中，派遣机构承担用人单位与员工签订劳动合同的责任。这样，接受派遣的企业就可以将签订无固定期限合同的风险转移给专业的劳动力派遣机构，由派遣机构来专业处理这种劳动关系，既可以解除无固定期限劳动合同的 “紧箍咒”，又可以获得灵活多样的优秀人才。会受到越来越多用人单位的欢迎。

笔者认为，如果《劳动合同法》不只是粗略规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，而是对用人单位使用派遣员工的具体条件以及占用工总数的百分比等做出更明确的规定，企业这种使用“劳务派遣”的手段规避新法就不像这般可以任意而为的规避，情况也许就会好很多。

第四，签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同代替固定期限劳动合同。《劳动合同法实施细则》中，以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指季节性、临时性、阶段性的用工。用人单位与劳动者签订的以完成一定任务为期限的劳动合同期满后，在同一岗位不能再连续签订以完成一定任务为期限的劳动合同。工作时间超过一年以上的终止或解除劳动合同应支付经济补偿金。这一规定的立法意图之一便是防止用人单位签订的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同来规避无固定期限劳动合同的签订。

笔者认为现行劳动合同法“三管齐下”推行无固定期限劳动合同虽然有一些漏洞，但是也不存在大的问题，关键是如何在已颁布实施的《劳动合同法》的基础上平衡劳动者与用人单位双方的利益，在不损害劳动者权益的基础上适当放宽无固定期限劳动合同中用人单位的人事管理权。