专利法中“取得优先权的条件”司法解读

第二十九条 申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

【解读】本条是关于申请人取得优先权的条件的规定。

一、优先权是保护工业产权巴黎公约确立的基本原则。本法所称优先权，包括外国优先权和本国优先权两种。外国优先权是指申请人在甲国提出正式的专利申请后，根据甲国同乙国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，在特定的期限内又就同一发明向乙国提出专利申请的申请时，有权将在甲国第一次提出申请的日期作为后来在乙国提出申请的申请日。本国优先权，是指申请人在一国提出正式的专利申请后，在特定的期限内又就相同主题在该国提出专利申请的，申请人有权将第一次提出申请的日期作为后一次申请的申请日。优先权的作用主要在于：

一是由于专利权的授予实行申请在先的原则，即当有两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利时，专利权授予最先申请的人，因此，在某一申请人享有优先权的期间内，有其他人提出同样的专利申请的，享有优先权的专利申请处于优先的地位。

二是判断发明创造是否符合新颖性、创造性的要求，是以申请日为界限的。由于优先权人后来提出的申请可以以其第一次提出申请的日期为优先权日，因此，在这一期限内涉及其发明创造的任何公开，都不影响该发明创造的新颖性、创造性。

二、本条第一款是对外国优先权的规定。外国优先权的设立，是基于建立超国家的世界范围内专利制度的一种尝试，即同一发明创造可以在实行专利制度的所有国家取得排他性的独占权。有了这一制度以后，使得希望在多个国家寻求专利保护的申请人提供了很大的方便和实际利益，申请人不必在国内和国外同时花时间克服语言障碍经办复杂的手续逐个提出所有的申请，他可以在六个月、十二个月优先权期限内放心地充分考虑有必要在哪些国家寻求保护，又不致因在这个期间该发明创造被公开或因其他人提出同样的申请而丧失取得专利权的可能。本条关于外国优先权的规定包括以下内容：

1.优先权只在法律规定的期限内享有。按照本条的规定，发明和实用新型专利申请人享有优先权的期限为在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内。外观设计专利申请人享有优先权的期限为在外国第一次提出专利申请之日起六个月内。

本法的规定与《保护工业产权巴黎公约》的规定是一致的。申请人提出的专利申请必须是在外国，并且是第一次，即在申请前没有要求过外国或者本国优先权;对于第一次申请，国务院专利行政部门尚未发出授予专利权的通知。该第一次申请必须是经外国专利机关受理并给予了申请日的正式申请。第一次提出专利申请的日期也称为优先权日。

2.在中国提出专利申请的发明创造的主题，必须与在外国第一次提出申请的发明创造的主题相同，即两次专利申请中的发明、实用新型或者外观设计的名称相同，技术特征相同，技术方案相同。对于后一申请中超出第一次申请内容的部分，不享受优先权。

3.外国专利申请在我国取得优先权，以该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则为前提。即受理申请人第一次申请的该外国与我国签订有相互承认优先权的双边协议，或者与我国共同参加了有优先权规定的国际条约，或者相互承认在对方国家提出的专利申请可以在本国取得优先权。

三、本条第二款对本国优先权的取得作了规定。即申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。本国优先权仅限于发明或者实用新型的专利申请，外观设计专利申请不能取得本国优先权。

取得优先权的条件是：

申请人就发明或者实用新型已在中国提出过一次申请，并且该申请符合条件，已被国务院专利行政部门受理并确定申请日;

优先权的期限为自第一次提出申请之日起的十二个月内，超过十二个月再提出申请，则不能享有优先权;

自第一次提出申请之后，又向国务院专利行政部门就相同的主题再次提出申请。