从现代市场经济的特点看我国现行担

【担保合同知识】从现代市场经济的特点看我国现行担保物权制度

我国现行担保物权制度主要由《中华人民共和国担保法》等法律构成。从以上现代市场经济的几个特点出发，我们不难发现，我国现行的担保物权制度还存在不少问题。我认为，这些问题主要表现在以下几个方面：

担保物权体系不完整，难以满足经济生活对担保的需要

我国目前担保法中的担保物权包括四种形式：抵押、质押、留置、定金。这四种形式是担保物权制度中最为传统的几种担保形式。其中，抵押主要使用范围为不动产和特定的动产，质押的使用范围为动产和权利。我国法律中的留置权主要为动产留置权，且是法定留置权。从其他国家的规定来看，德国民法承认不动产留置权，英美法中则承认约定留置权、不动产质权。无论在人陆法系，还是在英美法系，都普遍承认浮动的担保。而在我国法律中，对于浮动担保则没有任何规定。在英美法中，还有所谓的价金担保，所谓价金担保，如电视机厂商甲将自己的电视机交给乙销售，乙未立即支付价款。为了保证货款债权的实现，则甲要求乙将电视机的销售收益分立账户，甲对于该账户中的销售收益享有担保物权。价金担保在经销或代销商品的交易中，运用极为广泛。此外，在英美等国运用最为普遍的一种担保形式，即按揭，或称让与担保，目前在我国房地产、汽车等人型动产中使用非常广泛，但在立法中仍没有明确规定。担保物权体系不完整，便可能造成大量的担保财产无法利用，大量的交易难以获得充分的担保，交易安全会因此而受到不良影响。

大量规定过于原则，影响担保方式的充分利用

现行担保法中对担保物权的规定普遍过于原则，实践中存在的问题较多。例如，抵押制度中，虽规定了不动产抵押合同应以登记为有效要件，但是，并没有规定合同签订但没有登记的情况下产生什么效果。实践中，大量的抵押合同因抵押权设定手续繁杂，因此没有或未来得及进行登记，发生纠纷后，便无法处理。此外，在繁简安排上，也不完全合理。如，对最高额抵押，担保法仅仅规定了最高额抵押权的概念，其他则按照一般抵押权的规定执行。实际上，最高额抵押权与一般抵押权的差别，不仅仅是一个概念的问题，它在设定、公示、转让、实行等方面，与一般抵押权都有重人的差异。如果没有就此做出特别的规定，最高额抵押权制度便没有什么操作性。目前，最高额抵押虽然得到了法律的确认，但现实生活中运用极少，与担保法规定的模糊不能说没有关系。法律的规定过于原则，就难免使人们对相关担保的效力产生怀疑，这也可能影响担保交易的采用。

设定程序繁杂，限制物权担保的普遍采用

在我国，抵押权的登记采用根据财产类别不同而由不同机关登记的原则。有些财产，比如移动的房屋，其性质比较模糊，当事人往往无所适从，不知到哪个机关进行登记。登记手续烦琐，收费高，其结果是，当事人为了避免这些不便和开支，只好放弃登记。登记制度的基本功能之一，是通过登记使一般公众能够了解某一特定财产上设定负担的情况。想与某一当事人进行交易的其他人，可以通过查阅登记簿而了解其交易资信状况。由于登记机关多元化，往往使当事人无法快速的了解这些信息。也为交易安全埋下了隐患。

担保财产的范围过窄，约束某些行业的发展

我国现行担保法很多方面规定得很原则，实践中无法运用，因此，像债权这样优质的担保财产，就不可能得到充分的利用。此外，由于有些担保形式法律上没有做出规定，因而浮动财产作为一种担保资源，也无法得到利用。能够利用的担保财产越多，社会交易总量中担保交易的比例就会越高，交易安全的保障就越人。担保资源不能得到充分的利用，实际上也是一种巨人的浪费。担保财产范围规定过窄，可能影响某些行业的发展。其中，比较突出的是，农业生产资料的担保化程度过低。农业是弱质产业，急需在资金上给予倾斜。但是，农民的土地权利不能设定担保物权，就使得农民根本无法通过正常的渠道获得融资。农业投入普遍不足的现象不可能得到根本的解决。

担保物权的流动性差，担保权难以重复利用

我国担保物权的制度，是严格按照传统担保物权的附从性要求而建立的。各种担保物权几乎都没有任何流动性。抵押权伴随主债权而自始至终的存在，主债权消灭，抵押权消灭。也就是说，在一般情况下，一次设立的抵押权，只能使用一次。这一严格的附从性立法，人人增加了交易成本，影响担保交易的便利进行。在德国等国，有抵押证券制度。抵押人根据土地价值的一定比例通过登记机关开设抵押证券，在进行交易时，只要将抵押证券交付债权人，抵押担保便合法有效的附系于被担保债权。该债权因履行等原因消灭后，抵押证券回复到抵押人手中。抵押人仍然可以为其他债权担保。在美国，根据《美国统一商法典》的规定，担保权益的设定，并不一定要有现实债权的存在。担保权益可以抽象的脱离债权而存在，在发生实际交易时，可将已经存在的担保权益附系与特定债权。而在我国，抵押权则没有任何的独立性可言，在抵押权的转让方面，除抵押权与债权一并转让外，其他情况下抵押权流动都受到禁}卜。担保权的流动性对交易成本会产生重人的影响。如果担保权具有独立性和流动性，便可以使一次设定的担保权多次使用，从而人人降低担保交易的成本。

担保物权的效力偏低，制约担保效力的充分发挥

担保物权本具有物权的性质，在债务人不履行债务的情况下，物权人应可以直接通过法院行使对物的价值支配权。然而，根据我国现行立法的规定，抵押权人实现抵押权的方式一般以协商为条件。《担保法》第53条规定，当事人不履行债务的，可以与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院起诉。由此可以看出，尽管债权人有抵押权，但是，他仍然不能直接的行使这一权利，而只能在与抵押人协议后，再按照协议的结果履行。只有协议不成的情况下，才能向人民法院起诉。就一般债权而言，如果当事人一方不履行债务，同样也可以向法院起诉。如果权利人不能直接行使其享有的权利，那么，权利的效力必然会人打折扣。

担保权的实现方式单一，影响担保物的合理利用

在现代经济生活中，企业是经济生活的主体，企业财产通常是相互配套的。如果仅仅规定以担保物变价形式实现担保物权，其可能的结果便是：企业的厂房为一个人所有，机器设备为另一个人所有，其他动产则为另外一些人所有。但只有这些设备和财产放在一起作为整套财产时，才能发挥最人的效益。在英美法中，担保物权的实现方式除了变卖、拍卖外，还包括接管等形式。在债务人不履行债务时，债权人可以接管债务人的某一套财产。进行占有和运营，以其运营收益，清偿债务。这不仅保护了财产整体性，也保障了债权的实现。

一些规定明显缺乏依据，妨碍担保制度整体功能的充分发挥

《担保法》的一些规定缺乏理论依据。例如，按照《担保法》第35条规定，一项财产在设定一个抵押权后，就必须在其存在价值余额时才可以设定其他抵押权。一方面，抵押权的实行仅仅是一种可能性，如果债务人清偿了债务，则抵押权就无须实行。另一方面，物的价值是不断变化的，即便设定抵押时其价值为1000元，但几个月后，其价值可能变成2000元，或减少到500元。而且，在设定抵押权时，要求当事人对物的价值做出精确的估计在很多情况下是不可能的。再如，《担保法》第49条，抵押物设定抵押权后，抵押权人出卖抵押物必须告知受让人抵押权，如果没有告知抵押人和受让人，则转让行为无效。这一规定，限制了抵押物的流动，否认了抵押权的追及效力，而仅承认其就转让价金的物上代位，它严重地妨碍了抵押物作为社会资源通过市场渠道实现优化配置。