浅析两岸优先权问题

壹、前言

笔者上一篇文章《大陆专利保密审查规範凸显两岸优先权的迫切性》，其中提到两岸优先权的问题，优先权涉及层面甚广，故另外撰文讨论该议题。本文首先简介何谓智慧财产权领域的优先权;其次，进一步讨论为何台湾有优先权的问题，又如何突破该困境;第叁，介绍两岸专利互动情形，彰显双方签署优先权之必要性;第四，则是探究两岸之间的优先权的问题;最后，为本文结论。

贰、优先权简介

1884年的巴黎公约提出优先权的概念。所谓优先权，係指容许在外国申请专利或商标註册申请的人，如于一定期间内，在国内申请同一内涵的专利或商标註册，可以主张以国外的申请日为国内的申请日。国内审查时，即以国外的申请日视为在国内提出申请之日。按专利及商标註册，各国大致上採先申请主义。即同一或类似内涵的专利或商标，以先提出申请者，可以优先获得核准获註册。

《巴黎公约》第四条，明定会员国国民或準国民在某会员国申请专利后，再到其他会员国提出相同之专利申请时，得依专利种类之差异分别给予12个月或6个月的优先权期间。此制度主要的目的在于保障申请人不致于在某一会员国申请专利后，因公开、实施或被他人抢先在其他会员国申请该发明，以致不符合专利要件，无法取得其他会员国之专利保护。

我国优先权规定于《专利法》第二十七条：「申请人就相同发明在世界贸易组织会员或与中华民国相互承认优先权之外国第一次依法申请专利，并于第一次申请专利之日起十二个月内，向中华民国申请专利者，得主张优先权。依前项规定，申请人于一申请案中主张二项以上优先权时，其优先权期间之起算日为最早之优先权日之次日。外国申请人为非世界贸易组织会员之国民且其所属国家与我国无相互承认优先权者，若于世界贸易组织会员或互惠国领域内，设有住所或营业所者，亦得依第一项规定主张优先权。主张优先权者，其专利要件之审查，以优先权日为準。」

大陆则规定于《中华人民共和国专利法》第二十九条：「申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协定或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的塬则，可以享有优先权。」

由于国外的申请日视为国内的申请日，在设定权利取得要件时，也以国外的申请日来认定，例如认定专利的技术内容使否符合新颖性或进步性，即以国外得申请日为準。如此，使申请人的权利取得，不致于受中间期间所生事件的影响。

参、台湾的困境与突破

可惜的是，台湾并未签署巴黎公约，非巴黎联盟的会员国，因此无法根据巴黎公约与其他会员国，享受优先权的待遇。为避免国人权益受到影响，智慧财产局遂积极与各国签订优先权互惠协定，相关国家有目前与美国、澳大利亚、德国、瑞士、日本、法国、列支敦士登、英国、奥地利、纽西兰、荷兰、萨尔瓦多、哥斯大黎加、瓜地马拉、尼加拉瓜等国及欧盟签署商标或专利优先权互惠协定，使得我国专利或商标申请人享有优先权利益。但与中国大陆却因政治因素，迟迟无法签署优先权互惠协定。

与臺湾签署商标或专利优先权互惠协定之情形表

*尼加拉瓜：2004年叁月十叁日，中华民国与尼加拉瓜共和国间发展及保护智慧财産权协定。

*瓜地马拉：2003年十二月二十叁日，中华民国与瓜地马拉共和国间相互保护智慧财産权协定 。

*哥斯大黎加：2003年十月十一日，中华民国与哥斯大黎加共和国间相互保护智慧财産权协定 。

*萨尔瓦多：2002年叁月一日，中华民国与萨尔瓦多共和国间相互保护智慧财産权协定 。

*荷兰：200年十二月十七日，中荷专利优先权相互承认协定。

*德国：2001年十一月十六日，臺北经济部智慧财産局与德国专利商标局瞭解备忘录 。

*纽西兰：2000年十二月廿二日，纽西兰商工办事处与驻纽西兰臺北经济文化办事处间关于着作权保护暨执行互惠办法 。

*纽西兰：2000年十二月十九日，驻纽西兰臺北经济文化办处与纽西兰商工办事处间保护工业财産权办法 。

*奥地利：2000年六月十五日，与奥地利相互公告专利、商标优先权 。

*英国：2000年五月廿四日，驻英国臺北代表处与驻臺北英国贸易文化办事处智慧财産权相互承认合作办法 。

*欧联：1999年十二月卅一日，臺北智慧财産局及阿里刚德内部市场协和局间有关商标专用权保护资讯交换瞭解备忘录 。

*欧联：1998年七月廿叁日，经济部与欧联就商标优先权互惠实施换函 。

*列支登斯敦大公国：1998年四月一日，中央标準局与瑞士联邦智慧财産局就我国与列支登斯敦大公国相互承认发明专利及新型专利优先权换函 。

*法国：1986年九月一日，中央标準局与巴黎国家工业财産局间关于相互授与专利设计及商标优先权暨合作之换函 。

*美国：1986年四月十日，驻美国臺北经济文化代表处与美国在台协会关于商标及专利优先权瞭解备忘录 。

*日本：1986年二月一日，中央标準局与日本特许厅经由亚东关係协会与财团法人交流协会以交换信函相互通知认可专利优先权 。

*瑞士：1986年一月一日，中央标準局与与伯恩智慧财産局间关于相互承认专利优先权之换函 。

*德国：1985年七月六日，中央标準局与德国相互公告新型专利优先权。

肆、两岸经贸互动与专利申请相当频繁

两岸间经贸相当密切，根据中国海关统计，2008年两岸贸易金额高达1,292亿美元;台商赴大陆投资金额更是惊人，引用中国商务部的统计，截至2008年底投资金额达476亿美元。随着两岸关係逐渐和缓，经贸朝向正常化，2009年六月起台湾也开放大陆至台湾直接投资，加上近期可望签订的经贸合作框架协议，将使两岸经贸交流正常化，无论是投资、贸易、技术人员的交流，企业的合作，必然进一步加深加大。

因而双方在专利申请数量上，也都占相当的比例。依据中国国家知识産权局统计的资料，台湾在大陆专利申请的专利数量，2008年台湾总共申请22,469件，各地区中排名第八名，若是累计歷年的数量申请数则为217,343件，排名第七名，而且这还不完全包含各地台商申请的数量;而大陆在台湾申请方面，根据台湾智慧财产局的统计，2008年大陆在台湾申请的发明专利数量虽仅有353件，但仍高居台湾以外区域在台申请的第七名，佔台湾申请专利总数量的0.68%。

伍、两岸优先权因政治问题而停摆

两岸专利申请频繁，不幸的是两岸优先权因政治问题而停摆。2002年两岸同时加入世界贸易组织，WTO架构下的「与贸易有关之智慧财産权协定」，TRIPS许多内容直接引用过去国际条约的内容，包括巴黎公约中的优先权规範。易言之，WTO会员即使本身非巴黎公约之会员国，亦得透过TRIPs规定，间接适用巴黎公约中的优先权规範。

既然理论是如此，而两岸皆是WTO会员，双方应可透过TRIPS签署商标或专利优先权互惠协定，以达到双方互惠互利的结果。

中国大陆对于臺湾申请人主张优先权，坚持认爲两岸共同加入WTO与要求优先权没有直接关係，认爲可以要求优先权的基础必须是巴黎公约的成员国或两国互相签署了优先权互惠条约。而这二个基础条件臺湾都不具备，因此;不能向中国大陆主张「优先权塬则」的适用。臺湾政府却认爲两岸都是WTO的成员国，互相有权利也有义务遵守WTO的TRIPs相关规定，如果中国大陆执意加以排除，势必依WTO所设定的争端解决机制加以申请及处理。

陆、结论

优先权乃是各国间专利互动最基本的要素之一，可惜专利申请相当频繁的大陆与台湾二地，却因政治因素而无法落实优先权之签署，对双方专利权之保护均不利。盼下次的两会会谈中的智慧财产权议题，能解决优先权问题。

曾志超