对假冒注册商标罪规定中“相同”的理解
我国刑法第二百一十三条将假冒注册商标罪的客观行为设置为“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”。如何理解这里的“相同”，成为司法实践中认定该罪的一个基本问题。
关于“相同”的含义，理论上历来存在两种不同的见解：一种观点认为，“相同”是指两个商标的内容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商标，则假冒商标和注册商标的文字完全相同；假冒的图形商标和注册商标的图形完全一样；假冒组合商标的和注册商标的文字和图形的结合体完全相同。 [1]这种观点可以称为狭义说。第二种观点为广义说，认为“相同”除了指两个商标完全相同之外，还包括“基本相同”的情形；“基本相同”介于“完全相同”和“近似”之间。界定“基本相同”的标准是“足以造成误认”。所以说，“基本相同”既不像相同的两个商标之间那样在内容和外形上完全一致，也不像“近似”的商标之间比较而言视觉上存在较明显差异。有论者还提出了“足以造成误认”的五条标准：(1)以普通消费者的知识经验为标准；(2)以普通消费者的普通注意为标准；(3)以隔离观察为标准；(4)以整体观察为标准；(5)以商标主要部分观察为标准。 [2]
如何界定“相同”的含义和范围、如何区别“相同”和“近似”，事实上一直是棘手的难题。国家工商行政管理局1999年12月颁布的《关于商标行政执法中若干问题的意见》（以下简称《意见》）第五条规定：相同商标是指两商标相比较，文字、图形或者文字与图形的组合相同或者在视觉上无差别。最高人民法院于2002年10月发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”为解决刑事司法实践难题，最高人民法院、最高人民检察院2004年11月通过的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权犯罪解释》）第八条规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”上述《意见》和《知识产权犯罪解释》基本上采取了广义说的立场，但是有关理论上的争论和实践中的技术性问题并未得到有效的解决。笔者下面从解释论的角度对“相同”的含义进行分析。
一、判断“相同”商标的基础范畴
判断两个商标相同与否，涉及两对基础范畴。只有在这两对基础范畴的意义明确的前提下，才能正确界定“相同”的含义和范围。
（一）客观认识和客观事实
认识是人们主观对客观世界的反映，和客观存在相符的认识是客观认识。人的认识的最终目的是达到对客观世界的客观认识。但事实上，人的认识总是一个运动、发展的过程，是一个无限向前推进的过程。任何具体条件下的认识都是有限的、相对的。刑法中作为规范性构成要件的因素，包含人们（行为人、一般人和司法人员）的主观评价和认识在内，这种因素理所当然就未必是客观事实的完全反映。如果在现实生活中，两个商标会导致相当的公众认为两者相同，即使两个商标间事实上存在一定的差异，从认识论的角度也应当认为两者“相同”。比如说，凤凰牌自行车注册商标中凤凰图案的尾巴上的羽毛是12根，如果行为人只是把羽毛的根数做成13根或11根，构图的颜色和尺寸结构等其他方面与注册商标又完全相同。虽然这种假冒的商标和注册商标在客观事实上是不同的，但是在现实生活中，普通消费者一般都难以发现两者的不同，因此，就主观认识来说，认为两者相同是妥当的。但是，由于刑法适用的普遍性，就单个的消费者的主观认识不足以认定“相同”属性的存在，而必须有相当数量的人群持统一认识，刑法规制才能获得认同。也正是因为一般性主观认识中两者是相同的，才导致侵犯商标专用权和破坏市场竞争秩序，刑法必须加以调整。
所以说，刑法规范中的“相同”，并不是客观存在的“相同”，而是事实上在一般认识中的“相同”。
（二）相关公众和特定主体
相关公众是指在通常市场条件下作出商标相同与否判断的人群。保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织大会1999年9月通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》提到：“相关公众”至少应包括：(1)使用该商标的那些商品或服务的实际和潜在顾客；(2)使用该商标的那些商品或服务的销售渠道中所涉及的人员；(3)经营使用该商标的那些商品或服务的商业界。特定主体是指置身于现实市场之外具有高于一般认识主体的特殊技能或具备特别条件鉴别商标相同与否的人群，包括商标专业技术人员、商标行政审查人员、商标司法审查人员等等。相关公众和特定主体由于本身具备的知识经验和认定商标的具体条件不同，因此，对商标相同与否的认识会存在差异，有时甚至是截然相反的。仍以上面所述的凤凰牌自行车注册商标为例，普通消费者在市场上一般很难发现假冒商标和注册商标在羽毛根数上的差异，从而会认为两个商标相同，但在商标审查专业人员看来，则比较容易发现两者的不同之处。
在两类主体认识不同的情形下，选择哪类主体的认识作为启动刑法救济的标准，便具有十分重要的意义。以相关公众的认识作为衡量两个商标等似程度的标准，是国际上的通行做法。之所以以置身市场的相关公众的认识而不是以专业人员的认识作为标准，是因为相关公众的认识直接影响市场商标权利人的利益和商标制度的有效性。因此，在司法实践中，两个商标相同与否虽然由司法人员来裁决，但是，在判定过程中司法人员不能以自身或者其他专业人员的知识经验为基础，而必须以相关公众在事实上的一般认识为准。如果相当数量的相关公众认为假冒商际和注册商标相同，则应当认定两者“相同”。
二、对《知识产权犯罪解释》相关内容的解读
根据《知识产权犯罪解释》的规定，对于客观上不完全相同，但在视觉上和注册商标基本无差别，足以对公众产生误导的假冒商标，也应认定为是与注册商标相同的商标。可见，《知识产权把罪解释》在认定商标相同与否的主体标准上，首先选择了“公众”，即只要假冒商标足以对公众产生误导，使其误认假冒商标和注册商标为同一商标的，就可以认定两个商标相同。
那么，“视觉上基本无差别”属于何种认识笔者认为，只能是指已经产生误认的“公众”之外的其他主体的认识。因为，产生误认的“公众”无疑应是认为两个商标“完全相同”，否则，也不能称为被误导。正是因为置身于市场的“公众”被误导认为“视觉上基本无差别”但实际上有细微差别的两个商标之间“相同”，刑法才认为有规制的必要。事实上，现实生活中的“公众”一旦被误导，即使是“基本相同”，在主观认识中也是“完全相同”。因此，两个商标“在视觉上基本无差别”不可能是生活中的“公众”的认识，而是要求司法人员在审理案件时必须把握的内容，是司法人员的认识。 我国刑法第二百一十三条将假冒注册商标罪的客观行为设置为“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”。如何理解这里的“相同”，成为司法实践中认定该罪的一个基本问题。 关于“相同”的含义，理论上历来存在两种不同的见解：一种观点认为
