担保合同无效 担保人是否有过错

【什么叫担保人】担保合同无效 担保人是否有过错

〔案情〕

2002年1月24日农资公司与信联社签订抵押担保借款合同，约定农资公司向信联社借款100万元，借期为八个月，自2002年1月24日起至2002年9月24日止，利率为6825%，该抵押担保合同借款人农资公司、贷款人信联社均加盖了单位及法定代表人的印章，抵押人栏内只填写了内容为“日杂公司”的字样。2002年1月22日农资公司以抵押人名义申请办理了云土押第40号土地使用权抵押证书，该抵押证书中抵押人栏内填写的内容为“日杂公司”，抵押权人栏内填写的内容为“信联社”，土地证书号栏内填写的内容为“云国用第221号”，抵押起止时间自2002年1月22日至2003年1月17日止，申请抵押人签名栏内加盖的是农资公司及其法定代表人的印章。2003年8月5日，信联社与农资公司就2002年1月24日的借款达成还款付息协议书，约定农资公司于2003年8月8日以前归还信联社借款本金100万元，于同年11月8日以前归还结欠利息，双方对该还款付息协议书办理了公证。但农资公司未履行还款付息协议。2005年2月21日信联社发给日杂公司一份贷款催收通知书，要求日杂公司按合同条款履行农资公司2002年1月24日至2002年9月24日借款100万元的担保义务，日杂公司签收了该通知书。2005年3月30日信联社诉至法院，要求农资公司和日杂公司归还2002年1月24日的借款100万元及利息。

另查明，2001年4月农资公司向信联社申请借款100万元，期限8个月，由日杂公司用其营业用地云国用第221号土地证提供担保，担保期限从2001年4月17日至2002年4月17日，并办理了云土押第176号土地使用权抵押证书。借款到期后，农资公司未偿还。

〔分歧〕

该案中原告信联社只对2002年1月24日100万元的借款提起诉讼。该笔借款为借款人农资公司、贷款人信联社的真实意思表示，双方签章，内容合法，借款主合同有效;该笔借款担保因信联社未与日杂公司书面签订抵押条款，担保从合同无效是无争议的法律关系。但担保合同无效后，担保人是否有过错，是否应承担民事责任，对此问题，则有不同的观点。

第一种意见认为：债权人、担保人有过错，担保人应承担债务人不能清偿部分的二分之一的民事责任。理由如下：抵押合同因信联社与日杂公司未书面订立而缺乏合同成立的形式要件，造成合同无效，但因日杂公司的土地证为该笔借款办理了土地使用权抵押登记及日杂公司对信联社贷款催收通知书的签收，这些情形说明日杂公司对其拥有的土地证管理不善、理应知晓农资公司于2002年1月24日贷款100万元的事实，因此日杂公司存在过错，应承担农资公司不能清偿部分的二分之一的民事责任。

第二种意见认为：债权人、债务人有过错，担保人无过错，担保人不应承担民事责任。理由如下：第一，信联社未与日杂公司签订过书面抵押合同的事实，说明日杂公司对2002年1月24日的借款合同未同意提供担保。其二，信联社、农资公司未提供证据证明农资公司申请登记的第40号土地使用权抵押证书经得了日杂公司的同意，或经得了日杂公司的授权，或经得了日杂公司的追认。其三，农资公司申请登记的第40号土地使用权抵押证书内容有瑕疵、登记程序有严重违法的情形，说明了该抵押登记是信联社明知农资公司擅自办理的，抵押登记侵害了日杂公司的合法权益。其四，贷款催收通知的签收，只应作为审查解决诉讼时效和日杂公司列为被告的诉讼主体资格问题，不能作为日杂公司有过错的情形。日杂公司对2001年4月农资公司借款100万元提供了担保，对2002年1月24日农资公司借款100万元未提供过担保，因此日杂公司对农资公司第二笔借款担保合同的无效没有过错，不应承担民事责任。

〔评析〕

笔者赞同第二种观点。

我国《担保法》第五条第二款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”、最高院关于适用《担保法》若干问题的解释第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。《担保法》及其解释明确规定了担保合同被确认无效后，担保人承担责任的前提条件是担保人有过错，因此责任的有无与大小是由担保人的过错决定的，担保人此时的担保责任解除，承担的是民事赔偿责任，担保人的责任性质上属于缔约过失责任。对于缔约过失责任，是为了弥补违约责任与侵权责任的立法真空而设，我国《民法通则》没有明文规定，《合同法》第四十二条、第四十三条作出了规定。结合本案，信联社主张日杂公司虽未签订抵押合同、但同意为第二笔借款提供抵押担保，对这一主张信联社应承担举证责任来加以证明，然而信联社却未能提供日杂公司恶意谈判、故意隐瞒与合同订立有关的重要事实、未尽协力义务等其他违背诚实信用原则的行为的缔约过失的证据。农资公司未主张日杂公司同意为第二笔借款提供担保和追认担保。反观，信联社未与日杂公司签订抵押合同的事实，和农资公司申请抵押登记时间在先、信联社与农资公司签订抵押担保借款合同时间在后的事实说明了日杂公司对农资公司的第二笔借款未同意提供担保，农资公司擅自申请抵押登记，信联社明知在借款主合同与抵押从合同未订立的情况下农资公司办理抵押登记存在违法的情形下仍与农资公司签订抵押担保借款合同，侵害了日杂公司的合法权益。《担保法》第三十八条规定“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”、第四十四条规定“办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：主合同和抵押合同：抵押物的所有权或者使用权证书”。国家土地管理局〔1997〕国土〔籍〕字第2号《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》中规定“土地使用权设立抵押权的，抵押人和抵押权人应在抵押合同签订后十五日内，持被抵押土地的土地使用证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记。一方到场申请抵押登记的，必须持有对方授权委托文件。”“抵押人和抵押权人委托他人办理抵押登记的，提交委托书和代理人身份证件。”由此可见，农资公司于2002年1月22日申请登记的第40号土地使用权抵押证书是在没有订立借款合同和抵押合同、未提交抵押合同、未经日杂公司同意且授权的情况下私自办理的：抵押证书中申请抵押人签名栏加盖的是农资公司签章的事实证实了以上情况。信联社明知借款主合同未订立、明知与日杂公司未订立抵押从合同情况下，仍认可农资公司1月22日办理的抵押登记，并于同年1月24日与农资公司签订抵押担保借款合同，且在该合同第九条规定“抵押登记由借款人负责办理”的事实进一步说明了本案中债权人与债务人的过错共同侵害了担保人的合法权益，且该过错具有恶意串通之嫌，损害第三人的利益。对第40号抵押证书中被登记抵押的云国用第221号土地证在农资公司于2001年4月第一笔借款中就已因第176号抵押担保而被保管于登记管理部门，且登记的担保期限至2002年4月17日止，因此，日杂公司不存在对云国用第221号土地证管理不善的说法。日杂公司签收信联社贷款催收通知书的行为，不能以此推定为有过错情形，日杂公司对该贷款催收通知书中载明的借款从未与信联社订立过担保合同，因此没有任何义务“按合同条款”履行所谓的担保义务。综观全案，签收行为只解决原告信联社起诉时日杂公司列为被告的主体和诉讼时效的问题。信联社在庭审中陈述第二笔借款实际用作农资公司以新贷质换旧贷，两笔借款其实是一笔贷款，这进一步说明了信联社作为金融机构在第二笔借款担保上存在着重大过错，“新贷质换旧货”这个操作，在法律关系上是不能混淆归为是“一笔贷款”，这是两个法律事实和法律关系，不能因此前一笔借款上的担保想当然“质换”成立后一笔借款上的担保，后一笔借款设立担保，同样是必须要依法设定，不能违反自愿、公平、诚实信用等担保原则。

所以，笔者认为本案中日杂公司对造成担保从合同的无效不负有责任，不应承担无效担保的赔偿责任。