论跨国银行破产中的单一实体原则
内容摘要 单一实体原则是解决跨国银行破产的一种新的思路和原则。它把跨国银行位于世界各地的资产和分支机构作为一个统一的实体进行破产清算，力求该行位于全球的债权人都够按照顺序公平受偿。本文简述了单一实体原则的主要内容，分析了在各国的破产法和银行法种运用单一实体原则可能出现的问题。美国《统一破产法》中的304条是在国内法中运用单一实体原则的一个大胆的尝试，本文通过一个案例来分析304条对单一实体原则的体现与保留。最后，结合我国的实际情况简述单一实体原则对我国立法的启示。
关键词 跨国银行 单一实体 主要程序 辅助程序 债务超过
跨国银行一般被理解为在一个以上的国家设有分支机构的银行。其独特的组织形式是一个总部和在不同的国家的分支机构所组成。这不同于有子公司的集团企业，因为跨国银行的分支机构总是有整个公司实体资金的支持 。1990年国际商业信用银行（BCCI）的崩溃所证实的近年来国际性银行破产的经历，说明了在全球化的经济环境中，将来很有可能有其他跨国银行因欺诈、管理失误或者不利的市场情况而破产。由于各国的金融运作有显著的差异，并缺乏处理跨国银行破产的通行办法从而给跨国银行监管，以及世界范围内资产的清算及债权人的公平受偿带来了困难。单一实体原则一定程度上解决了跨国银行破产所面临的法律问题。但该原则也并非万全之策，在实际的应用中仍然存在问题，目前还没有国家在其相关实体法中完全承认该原则。
一、单一实体原则的概述
单一实体原则解决跨国银行破产的一种新的思路和原则。在银行破产过程中，减轻破产或破产临界可能给银行债权人和金融体系造成的负面影响法院和银行监管当局努力追求的目标。就跨国银行而言，只有不论其分支机构出于何国境，他们均受到平等对待时，这一目标才有可能实现。 “单一实体”即把跨国银行作为一个整体。运用于跨国银行的破产问题即指如果跨国银行是作为整个实体而解散，那么全世界的债权人，不论他们是总部或是分支机构的债权人，都可在该诉讼程序中提交请求。
依据单一实体原则，跨国银行的破产只应该有一个破产宣告，由一个破产程序解决世界范围内的针对该银行的所有债务的求偿要求。全世界的债权人，不论他们的请求是缘于其与国内或是国外的分支机构的交易而起，也不论是依据国内法还是依据国外法提出的，都应该看作是把他们的请求委托于银行主要办事机构所在地的政府当局。这意味着跨国银行主要办事机构所在国（母国）的破产宣告具有完全的国际效力，它往往依赖法院地法（及母国的相关法律）来调整一个完全的破产程序，所有的债权人都必须在这一程序中提出、证明并实现他们的求偿要求。为搜集该银行在世界各地的财产，破产管理人可以在该行有财产或开设分支机构的各国国家开始辅助程序。每个辅助程序所在国的法院都要对主要程序进行承认并给予相应的协助，适用主要程序所在国的破产法，裁定位于本国的债务人财产转移到主要程序中进行分配。笔者认为，此处所指的“分支机构”主要指跨国银行设立在其他国家或地区的代表处、分行，对跨国银行的子行则应该分别考虑。按照一般的公司法理论，而其子行或合资银行则是有一家外国银行拥有全部或部分股权并依照东道国的法律登记注册的银行，是独立于母行之外的法律主体。由于子行与分行的法律地位明显不同，跨国银行分行或代表处的资产和负债应当并入总行，但其子公司的资产和负债则通常会保持独立不会被并入总行。 但是，基于商业经营的现实，子行通常根据母行的指示使集团利益最大化，整个跨国银行是在进行一体化经营 。如果将这样的子行纳入母行的单一实体中有利于对债权人的公平保护。因此，从经济意义上考虑到母子行之间在破产前的相互关系，来确定是否将子行纳入跨国银行的统一实体中进行破产清算和分配是一种较为合理和务实的方法。再有，庞大的跨国银行是在地球村中运作的，有能力在瞬间通过电子化的方式把资产和资金从一个办事处转移到另一个办事处，出于公平的考虑，对待债权人的方式不能依赖于存款所在的机构。
对在跨国银行的破产诉讼中适用单一实体原则意味着各国辖境内的资产与分支机构都要受其母国破产法的控制。从理论上说，该原则有利于主张世界范围内债权人分配的平等性。因为基于此原则可以主张通过一个中心程序，对破产财产的全球管理和分配，以债务人的所有财产对所有债权人进行偿付，并可以防止对位于破产宣告以外的财产进行个别扣押或欺诈性转让 。以单一实体的方式的清算，可以联合销售的方式使得清算价值最大 ，也就使债权人的返还值最大化 ，另外，在全球的基础上，而不是在当地的基础上解决破产问题，能够通过减轻损害的集中度和广泛分散事件损失的方式减少发生系统危机的机率 。在此意义上，单一实体原则比较符合公平对待所有债权人的以及迅速有效地管理破产财产的目标。从国际实践的角度来看，这一原则还为有效地处理各国关于破产实体法规定地不同奠定了基础，有助于跨国银行破产案件的国际合作。并且，单一实体原则因为避免了重复的程序和诉讼，债权人得到的分配额将比在每个国家都追求独立的，全面的破产程序所给予的分配额多一些，对债权的管理将更为有效。
二、单一实体原则在适用中存在问题
（一） 法律适用的问题
由于国际社会尚未制定一个统一的破产法，依据单一原则跨国银行的破产最终应该要适用该银行主要办事机构（母国法人）所在地的法律。这在一定程度上解决了法律冲突给破产程序造成的阻碍，但也会产生两个问题。其一， 适用单一原则意味这一国的破产宣告具有完全的国际效力，依赖法院地法（通常为债务人的住所地法）来调整一个完全的破产程序，所有的债权人都必须在这一程序中提出、证明并实现他们的求偿要求。选择适用母国法律意味着破产银行的主要事务机构所在国当局（“母国当局”）享有对整个实体的专有管辖权，并排除分支机构所在国单独的破产诉讼管辖。也就是说，破产银行财产和分支机构所在国放弃对当地财产的控制权 。然而，在缺乏跨国银行破产诉讼协调的强制性国际规则情况下，没有国家接受如此纯粹的单一实体原则，因为它不仅会使接受国面临跨国银行的母国清算者将其其境内的资产转归自己管辖的风险，这是对接受国主权的一种侵犯。其二，目前在缺乏跨境破产强制性国际规则的情况下，是否合作与承认主要时自主决定的 。在大多数国家，法院很可能首先要确认当地的债权人在国外的诉讼程序中有能力主张他们的请求，该国内法与国外法类似。即适用母国法律必须保证分支机构所在地的债权人在当地的诉讼和在国外的诉讼受到同等的保护。由于在一些国家中银行的破产时通过行政手段解决的，这使得法律适用的选择变得更加复杂化。银行法通常不包含任何关于对外国监管行为的承认以及合作所要求的条件方面的规则，因此相互间对母国监管者采取的银行破产举措所要符和的标准难以达成一致。 内容摘要 单一实体原则是解决跨国银行破产的一种新的思路和原则。它把跨国银行位于世界各地的资产和分支机构作为一个统一的实体进行破产清算，力求该行位于全球的债权人都够按照顺序公平受偿。本文简述了单一实体原则的主要内容，分析了在各国的破产法和银行法种运用单
（二） 效率与公平的矛盾
将跨国银行位于东道国分支机构的财产纳入总行的实体中进行破产清算有利于促使各国法院进行有效合作以及使破产财产的价值达到最大化。对债权人的个别行为进行共同限制以及由单一法律支配破产程序的可预见性有利于以实现对对所有债权人的平等保护。如国际商业信贷银行的集团破产案中，通过各国法院的有效合作，除中国以外 ，使其他国家的债权人获得了债权40％的清偿。在全球范围内以单一实体进行清算的缺点是耗时太长。此案中各国法院虽经通力合作保证了债权的平等清偿，却是耗时几年才完成 。中国没有参加全球范围内的清算，而是由中国深圳市中级人民法院受理了中国银行深圳分行的申请，于1992年宣告国际商业信贷银行（BCCI）深圳分行破产。中国法院仅对中国国内的债权人进行清偿，很快完成了破产程序 。但是中国的债权人仅获得25％的清偿。可见在跨国银行的破产清算中，是否适用单一实体原则必须在公平与效率这对矛盾中加以权衡。
（三） 基于各国法律的不同规定所造成的困难
单一实体原则下蕴涵着国民待遇的理念，所有的请求均得以平等的对待 。《UNCITRAL示范法》 的第11款（1）使这一原则成文化：“根据第（2）段落，在该国诉讼程序中的公开与参与上，外国债权人享有同等的权利。”现实中，由于各国破产法的很多规定不一致，债权人根据本国破产法可以享有的利益，因参加国外的破产程序就可能被剥夺。这些基于法律的差异而产生困难主要表现在以下方面：
第一，破产程序间的差异所造成的不公平。尽管原则上跨国银行东道国的辅助程序对主要程序要完全的承认和协助，而辅助程序之间也要求相互协调，但是现实中却很难做到这一点。因为在单一实体原则的支配下以这种主辅程序的方式所开始的跨国银行的破产诉讼中，通行的做法是：辅助程序的实体性法律问题一般适用主要程序的法律，程序问题适用法院地法。而目前在全世界的范围上还没制定出对外国破产判决承认的国际条约 ，大多数的司法管辖需要以互惠的形式才能实现对外国破产诉讼程序的承认 。这种程序差异不利于对债权人的公平保护。比如说，在多个国家同时进行破产诉讼时，如果外国的主要程序所适用的法律与本国法不同的情况下，债权人的某些优先权可能得不到保证。如英国，加拿大等国家规定，英国清算人在辅助程序中搜集到的财产，在支付了清算费用后、偿付了有优先权的债权人之后，在法院裁决将本国财产或受益交给外国管理人之前，需对本国有担保的债权进行清偿，但如果英国的债权人在外国程序中受到歧视或不公平的待遇，英国法院将不会移交这些财产 。而美国的辅助程序则无此规定。因此，如果同一跨国银行有担保的债权人在破产程序中主张其债权时就会由于司法辖境的不同而得到不同的待遇，在英国，有担保的债权人显然较美国的同类债权人更易获得清偿。另外，由于本国债权人对国外发生的破产并不知情，让其参与远离本国所发生的债务人住所地的破产程序不一定能得到公平的对待。
第二 对公共政策的保留与例外。单一实体原则要求各国司法程序的相互合作与承认，然而一国破产程序通常不会承认有悖于本国公共政策的外国破产程。其中承认与协助外国程序不损于本国利益，外国破产法与本国破产法是否有重大不同通常是公共政策所考虑的最主要因素。因为有时外国破产程序实际上是一种没有补偿的隐蔽征收（concealed confiscation），被要求承认的国家如果通过破产现象，看到征收实质，就会基于公共政策的考虑而不承认这种外国破产程序，因为在国际法上，很少国家会承认这种外国征收程序对本国财产的效力。此外，公共政策还要求用合适的程序传唤债务人，并在程序种遵守自然公平的原则（natural justice），债务人有听审的权利 。因此公共政策可能会成为阻碍跨国破产诉讼的一种不可户视的因素。
由于银行的破产通常是由银行监管当局提起的，所以在银行的破产诉讼中也会涉及刑事合民事的罚金的诉讼程序，而且罚金的程序会独立于破产诉讼的主要程序。在这种情况下，仍然以公共政策的保留为由，对被提起刑事诉讼的外国银行位于某国境内的资产由当地扣留以支付刑事或民事罚金的话，可能会造成由于罚金的上缴而大大减少可用于偿付存款人与其他债权人的资金。以BBCI为例，不同国家（美国、英国、阿布扎比）在刑事侦察中征收了大笔罚金，这样就无法实现运用单一实体原则的初衷－使破产财产的总量最大化。因此，一些美国学者的认为，对罚金的问题不宜适用公共政策的保留而从破产财产中预先扣除民事和刑事的罚金。毕竟债权人通常无力对银行控制管理，因此让他们对银行的违反行为承担责任是不公平的。但是，如果完全免除对破产银行的刑事指控和民事罚金可能会使银行为了规避法律而主动去宣告破产 。因此笔者认为对于刑事或民事罚金的免除应根据破产程序的进程而定。对于破产程序启动前已经由刑事或民事诉讼程序宣布对银行征收的那部分罚金不应免除；破产程序启动之后，对于罚金的公共政策就要让位于使破产财产总之最大化，最大限度实现债权人债权的政策考虑。
三、应用单一实体原则的实践－美国《破产法》第304条款
（一）304条款的基本内容
美国《破产法》 304条款给外国清算者一个领回在美国资产的机制，体现了美国对破产案件国际合作重要性的充分认识。304条款的标题为“辅助外国程序的案件”（cases ancillary to foreign proceedings），这里的“外国程序”是指一个再债务人住所地、居所地、主要营业地或主要财产所在地开始的，为财产清算目的，通过和解、延期清偿、整顿等方式来调整债权债务关系的程序，不论该程序是司法的或是行政的，也不论它是否是根据破产法提起 。而“辅助”则意味着附属和补充，这就暗示了外国程序应当为主要程序，而根据304节所提起的程序并非完全意义上的破产程序，其目的主要在于帮助外国的主要程序，来管理位于美国的财产，这在一定程度上体现了对单一实体原则的适用。
304条款a项规定该条款的适用范围，及债务人在美国有破产财产 ；b项规定外国破产管理人可以享受三种形式的救济 。c项是整个条款的核心，它列出了在给外方代表以返还财产、禁令或其他方式获得救济时必须考虑的六种因素：1）公平对待针对这些财产享有债权或权益的所有人；2）保护美国债权人在外国程序中不受歧视或不便；3）组织对这些财产进行优惠的或欺诈性的处置；4）外国程序对财产及收益的分配实体上与美国破产法的规定一致；5）礼让6）如果合适，外国程序给个人提供重新开始（fresh start）的机会 。 内容摘要 单一实体原则是解决跨国银行破产的一种新的思路和原则。它把跨国银行位于世界各地的资产和分支机构作为一个统一的实体进行破产清算，力求该行位于全球的债权人都够按照顺序公平受偿。本文简述了单一实体原则的主要内容，分析了在各国的破产法和银行法种运用单
（二）从Axona案析304条款在跨国银行破产诉讼中的适用
关于Axona（艾克桑那）国际信用商业有限公司所进行的破产诉讼程序是适用美国破产法第304条款一个前所未有的国际合作的例子 。该公司是在香港注册，并被香港破产法庭加以清算。由于面临金融风险，Axnoa将大部分资产转移到美国。 在香港清算人进行破产诉讼程序的同时，在美国的债权人也提出了破产诉讼。香港受信托人根据304条款在美国提起辅助程序，请求美国破产法庭中止由在美国的债权人提请的破产诉讼程序，并请求Axona在美国的资产转移到香港，统一纳入香港进行的破产财产分配诉讼程序中（因为该公司的债权人还有是来自其他国家的）。美国的破产法庭给予了这项救济。法庭通过对香港破产法的分析，认为其与美国破产法典的相关规定并无抵触，因此推定（provided）基于单一实体原则，该整个公司的破产财产在的破产诉讼中能够顺次、公平分配财产给位于各个国家的债权人。
由此看出，304条款运用反映出美国通过单一实体原则处理银行跨国破产诉讼的大胆而创新的努力。它通过监管的合作与对外国裁决的承认方式，体现对他国法律的维护和礼让原则――在当地的法庭认定外国的判决既没有滥用也没有与法庭的政策相违背的时候，对其加以承认――正成为跨境破产案中的指导原则。但是，在诉讼过程中法庭对其该原则的承认仍然十分谨慎。根据a、b项的规定，在Axona案中，在香港的破产诉讼程序规定的履行期间即将届满，，外方代表随即提出304条款的请求，正是因为债务人在美国拥有资产。美国破产法庭适用304条款的另一项考虑是其确定外国债务人对位于美国的财产拥有所有权。Axona案中，该金融机构在美国的财产确系其为规避法律而转移到美国的，香港的母公司对其拥有完整的所有权，该财产确实是在香港启动的破产程序中所涉破产财产的一部分。因此，在所有权问题确定之后，美国破产法庭才对债务人或其财产宣告裁决或其他一系列的行动，命令其将位于美国境内的财产交给外方代表 。
在本案中，对于c项的应用更是体现出美国对于跨国银行破产所持态度。美国破产法庭给予香港清算人救济符合c项第1、3、4三个因素所反应出于的观点，即在一定程度上将Axnoa作为一个单一实体看待，承认其对域外财产的所有权，并在此基础上力图分配财产和公平对待所有债权人。法庭给予救济的另一层考虑是通过对香港破产法的分析并确认美国债权人在破产诉讼中能够得到顺次、公平分配。这正与c项第2、5因素相符。又体现出美国法院对单一实体原则一定的保留态度。比如说，当确定礼让不存在时 ，法院可以拒绝承认那些试图占有美国境内财产而对美国债权人有害的外国程序。由此看出，304节c项并非仅仅是一个“清单因素”（factor list），它反映了美国试图在跨国破产合作和保护美国债权人利益之间找到一种平衡。在不损害美国债权人利益和美国价值观的情况下，304条款允许美国法院在一定限度内对单一实体原则予以承认。
四、单一实体原则对我国的启示
在中国的相关立法中承认跨国银行破产的单一实体原则是中国目前所处的国际经济环境和国内经济逐步开发的必然要求。从304条款的实践来看，美国法院将此条适用于跨国银行的破产诉讼时非常谨慎，而304条本身规定了对跨国银行分支机构的适用限制，并罗列了足够多的对“礼让原则”的豁免，充分考虑到承认跨国银行破产在美国的效力必须以不损害美国债权人的利益和美国的价值观为前提。目前国内法中完全实现“单一实体原则”仍是不现实的。因此，在我国的相关立法有限度的采用单一实体原则，力图在跨国银行破产合作和保护我国债权人利益之间找到平衡将是为来修高相关立法的基本价值选择。基于此，我国相关可以从以下三个方面得到一些启示：
第一， 对立法模式的选择。我国目前所采用的模式是在银行法中专门规定银行破产的破产问题。这种规定对跨国银行破产的法律适用产生直接的影响，即：跨国银行遇到破产问题时可能适用两种不同的法律文件－普通破产法和银行法。而国际上的普遍做法银行破产适用于普通破产法，而对于银行破产的特殊问题在银行法中加以规定。从Axona案中可以看出美国的统一破产法304条对跨国银行的破产问题是完全适用的。单一实体原则所倡导的理念在于以合作、协调的方式为各国处理跨国破产案件。而银行法通常是不包含任何关于对外国监管行为的承认以及合作所要求的条件等方面的规则，因此，将银行破产的问题仅在银行法中加以规定的话不利于法律的确定性和跨国银行破产的法律监督，也不利于各国之间对于跨国银行破产程序的承认与协调。并可能会出现损害债权人利益的行为。因此，我国的相关立法模式应顺应世界的潮流，对公司（包括银行）以统一的破产法加以规制。
第二，跨国银行的破产原因。 跨国银行破产的原因是法院宣告跨国银行破产的唯一依据，也是进行跨国银行破产的特定法律事实。目前国际上通常从两方面规定跨国银行破产的原因：“不能清偿到期债务”和“债务超过” 。按照我国《商业银行法》第71条的规定，债务超过不是我国银行破产的法定原因。试想如果是跨国银行的总行在中国，那么在该跨国银行破产适用中国法律时其破产的合法原因只能是不能支付到期债务，而债务超过仅是银行破产的充分而非必要条件。在单一原则的指导下，采用国际通行的破产原因来界定跨国银行的破产便于解决监管，法律冲突等一系列问题。适用单一实体原则意味跨国银行破产所涉及的所有国家都必须适用其主要办事机构所在地的法律，在破产诉讼中涉及到的所有国家都要尊重进行主要程序的法院所作的裁定 。因此，我国商业银行法规定的破产原因不利于启动跨国银行破产在世界范围内的破产程序，不利于对债权人的统一保护。所以，我国有必要在修改《商业银行法》时在银行的破产原因中列入债务超过这一法律事实。
第三 ，跨国银行破产申请人的范围。 对于破产申请人的范围的规定各国大致有两种做法，一是仅规定债权人债务人有权向法院申请破产。我国目前属于这种类型。二是除债权人和债务人以外，金融监管当局或其指定的接管组及清算组也可以提出破产申请。如1998年新实施的《英格兰银行法》规定，金融监管当局可以向法院提出破产申请。从破产的及时性角度分析，金融监管机构作为破产申请人是必要的。银行自身作为债务人通常不情愿申请破产，银行的主要债权人数量众多，难以在金融形式复杂的情况下尽快作出是否申请破产的决定。这种情况显然不利于保护公众利益和金融体系的稳定。因此，金融监管机构作为破产申请人，就可以根据当时的金融形势及需要，即使决定是否申请银行破产。从这个意义上讲，中国银行法或破产法也应该授权中国人民银行申请银行破产的权利。 内容摘要 单一实体原则是解决跨国银行破产的一种新的思路和原则。它把跨国银行位于世界各地的资产和分支机构作为一个统一的实体进行破产清算，力求该行位于全球的债权人都够按照顺序公平受偿。本文简述了单一实体原则的主要内容，分析了在各国的破产法和银行法种运用单
小结
单一实体原则消灭了跨国银行各国分支机构与其主要办事机构之间的求偿要求，使其中各个机构间的债权债务得以最大程度的抵消，并排斥了跨国银行内部各个机构间的欺诈性转让和自益性交易 。因此，作为处理跨国银行破产的一种方法，基于单一实体原则所进行的财产合并或类似的协调安排是有利于债权人整体利益的做法。随着我国在国际金融领域日益增多的参与，跨国银行破产将是我们必须面临的一个问题。因此，单一实体原则是我国法律应该考虑采纳的一个重要思路。在接受的同时我们也必须考虑到单一实体原则自身的局限。
