母公司对破产子公司的债务责任
一、问题的提出
随着国际经济交往的日益频繁，作为国际投资重要工具的跨国公司得到了极大的发展，但与之伴生的是跨国公司所产生的复杂的法律问题，包括破产问题。有学者认为，公司集团在正常经营的情况下，所产生的法律问题较少，但如果破产，则基于集团结构所产生的法律问题就会变得非常复杂而又难以处理。例如当子公司的破产财产很少，子公司债权人基本上得不到偿付的情况下，他们能否就母公司(假设母公司并未破产)的财产提出债权要求，这涉及到公司集团中的控制公司对受控公司破产时的债务责任问题。这一问题也是国际社会多年来一直重点关注的法律问题之一。
从表面上看，跨国公司的母公司和子公司一般都是根据有限责任原则组成的各自独立的法律实体，在通常情况下，让母公司对子公司的债务承担责任并无法律上的根据。但是，在处理跨国公司的破产时，除了有限责任这个一般规则外，还应考虑到母子公司间关系的特殊性，特别是透过“子公司是独立的法律实体”的表面现象，考察跨国公司的全球经营战略及其经济利益的整体性。因此，在这一问题上，某些国家的破产法或公司法虽然坚持将有限责任作为一般原则，但在实践中往往也采取一些例外的做法，使母公司对破产子公司的债务担负一定的责任。这些例外的表现形式有多种，如揭开公司面纱(piercing the corporateveil)、多国企业整体责任、严格责任、公司集团法的专门规定等，其中最常见的一种例外为“揭开公司面纱”。 揭开面纱理论在破产实践中的运用还产生了一些特殊的法律问题，因为与一般案件的审理不同，公平原则是指导破产案件审理的最基本的原则，是否这一原则使破产法院更倾向于对母公司施加债务责任本文拟就这一理论的有关问题进行分析，并探讨它对于中国相关立法的借鉴意义。
二、揭开公司面纱的根据
揭开面纱理论的核心是否定子公司的独立人格，在此基础上，让母公司对破产子公司的债务承担责任。法院在作出这种判断时，必须有一定的根据作为其判决基础。从各国的有关立法和司法实践来看，揭开公司面纱的根据很多，概括起来，主要有以下几种：
1.代理。某些国家的公司法、破产法规定，如果子公司是母公司的“代理人”、“工具”、“化身”(alias)， 充当母公司的“傀儡或部门”，母公司就要对子公司的债权人负责任。这是美国和英国法院揭开公司面纱援用最多的一种理由。如美国法院在1951年的 Hendersonv.Rounds & Porter Lumber Co.一案中作出的判决即是基于代理作出的揭开面纱的著名判决。
但是，在什么情况下可以将子公司视为母公司的代理人或工具，则是一个比较复杂的问题。传统的英国法认为，仅仅一个公司是另一个公司的子公司(即使是全资拥有的子公司)的事实，并不能足以认定子公司就是母公司的代理人，就可以将两个公司看作是一个实体。法院需要发现有独立证据的存在，才会揭开公司面纱，它们所考虑的一般因素有：子公司的利润是否作为母公司的利润、子公司的管理人员是否由母公司任命、母公司是否为整个企业的决策总部、母公司是否支配子公司的业务，决定资金的投放等重大问题、母公司是否对子公司行使不断的和实际上的有效控制等等。在有些案件中，法院发现，即使缺少明示的协议，也会有一些股东与公司之间的安排，使该公司成为股东为从事业务目的选定的代理人。美国在判例实践中则适用一种“遵守程序符合标准”(viability—procedural observance test)， 指子公司在设立程序和形式上必须符合独立实体的特征，如与其从事业务相适应的充足资金、足够的自主性、组织形式及管理方式使其具有盈利潜力等。这一标准可以使法院将子公司与独立实体的特征进行比较，从而作出相对客观的判断。
2.母公司的不当行为。在揭开公司面纱的判例中，母公司的不当行为主要是指母公司违反其对子公司合理注意的义务(duty of care)和为自己利益对子公司进行的一些不当管理或干涉行为，使子公司及其债权人利益受到损害，甚至导致子公司破产的情况。法国破产法第99条就明确规定，管理人(包括母公司或附属公司)如果参与了破产子公司的事务管理但没有履行合理注意的义务，则要对子公司未付债务的全部或部分负责。
有些国家则是通过判例法表明这一观点的。如荷兰法院在1983年的Nixom案中，认为子公司Auditrade通过分红，已经完全没有了储备金，以后的经营是在没有储备金的情况下进行的，这当然有损于其他债权人的利益。同时，母公司Nixom发现了子公司不利的财务状况后， 有目的地将其地位从股东转换为债权人，并试图通过担保，获得优于其他债权人的地位。母公司的行为明显违反了其对子公司债权人的合理注意义务。原来以母公司的不当行为为由揭开公司面纱时，要求母公司存在客观过错(objective fault)。后来的判例则出现了“对过错要求比较温和的解释”，即不着重强调这一要求，而是考虑母公司的行为是否对子公司的债权人或少数股东有利益上的损害，如果有损害，则可以推断母公司在客观上存在过错。尽管在不同的案件中，视案件的具体情况，母公司对子公司债权人合理注意义务的含义和要求是不同的，但最基本的考虑是母公司不能为自己的利益而损害子公司及其债权人或少数股东的利益。
3.母公司对子公司的控制。各国法院在揭开公司面纱时，一般要求有控制因素的存在。但跨国公司中总是存在控制因素的，是否都要揭开面纱呢一般而言，这种控制不是指普通的控制，而是一种充分控制(full control)，它不限于对股份拥有、母公司在子公司中的权利或类似因素的考虑，而是指母公司对子公司实际行使控制权、进行有效的控制。实际上，充分控制一般与母公司拥有子公司的决策权、过分参与子公司的管理等联系在一起，总之是要求子公司对母公司有很强的依赖性。以控制为由揭开面纱时，还有一种要求，即只有当母公司滥用其控制地位，并对子公司造成损害时，才对子公司的债务承担责任。一般来说，母公司滥用其控制地位是指母公司完全不考虑子公司的利益，因此造成的子公司的损失不能得到弥补等。
4.资产和事务的过度混合。 美国法院往往基于过度混合(extremecommingling)的理由揭开公司面纱， 即子公司与母公司的资产和事务混合在一起，自己没有独立的财产和对事务的决策权。过度混合的表现为：共同的董事和雇员、合并的会计记录和帐户、子公司对母公司在财务和经济上的依赖、母公司投资不足、子公司没有遵守公司的正常设立程序、共同的利润分配政策等。法国破产法规定，如果母公司或其他的控股公司将子公司的财产作为自己的财产进行处分，即涉及到母子公司的资产混合或母公司不当处理子公司的财产，则要对破产子公司的债务负责。法国商法还规定，如果母公司将其业务与子公司混合到一种不允许的程度，以致两个公司实际上事务完全混合为一体时，母公司要对破产子公司的债务承担责任。考察法国的判例，可以发现公司集团中的事务混合特别发生在隐蔽公司的情况下，例如缺少独立的帐簿，缺少自己的决策中心或子公司在经济上完全依赖母公司，广泛的经济一体化等等。
一、问题的提出 随着国际经济交往的日益频繁，作为国际投资重要工具的跨国公司得到了极大的发展，但与之伴生的是跨国公司所产生的复杂的法律问题，包括破产问题。有学者认为，公司集团在正常经营的情况下，所产生的法律问题较少，但如果破产，则基于集团结构所产生的法
5.公平和合理的考虑。这是一个弹性很大的标准，但从破产法的角度而言，这一标准似乎与破产法公平对待债权人的目标更为一致。新西兰在1980年对公司法进行了修订，在母公司对子公司债务责任问题上的修订具有重要的意义。该法第30条规定，只要法院认为对破产清算公司的关联公司施加债务责任是公平、合理的，就可以作出这样的裁定。法院在决定是否要行使这项权力时，需要考虑的因素主要有：关联公司参与破产公司的管理程度如何，关联公司对破产公司债权人实施的行为如何，破产公司的清算在多大程度上是关联公司的行为所致，以及法院认为确实有关的其他因素
应当注意的是，上述几种揭开面纱的理由彼此之间有重复的考虑因素，只是由于各国的法制不同，所援引理由中的侧重点有所不同。此外，投资不足(undercapitalization);(注：即母公司没有给予子公司与其从事业务相适应的足够的开业资金或营运资金。美国的判例中有些是根据这一理由揭开公司面纱的。比利时也将投资不足作为揭开公司面纱的根据，其公司法第25条规定，如果一个公司在成立后三年内被宣告破产，并且在其成立时注册资本与其所要从事的业务明显不符，则公司的投资者要对该公司的债务负责，责任的多少由法院确定)子公司的设立不符合正常的程序;(注：不遵守公司设立的正式手续作为揭开公司面纱的原因经常受到批评，因为某些手续的缺乏与责任问题往往并不相关。根据这一原因对母公司施加债务责任主要是为了强调建立子公司的帐户和各种记录是非常重要的)(注：不遵守公司设立的正式手续作为揭开公司面纱的原因经常受到批评，因为某些手续的缺乏与责任问题往往并不相关。根据这一原因对母公司施加债务责任主要是为了强调建立子公司的帐户和各种记录是非常重要的)母子公司各种各样的相同或重复(overlap)， 包括会议、董事、业务活动、所有权人、经营管理、银行帐户、雇员的控制、帐册、合同、保险单、广告、公司行为、官员、资产、税收利润甚至退休计划等都是相同的;对公司资产和财务状况进行虚假陈述、欺诈等原因也可以使各国法院在实践中揭开公司面纱。
三、揭开公司面纱理论在破产法中的产生、运用、发展趋势
1.揭开公司面纱理论的产生
在破产法上，母公司对破产子公司的债务责任与公司法中的股东对公司的责任是密切相关的。无论是在大陆法系还是英美法系国家，股东的有限责任原则都是其公司法的一个传统基石。象任何法律制度一样，有限责任原则有着它独特而重要的功能，它服务于特定的政策目标和存在于既定的前提条件。
从有限责任存在的法律环境来考察，其赖以存在的前提条件是公司应具有独立的法律人格，独立的法律人格主要体现为独立的意志和独立的财产。但在集团公司的情况下，由于控制要素的存在，子公司在某种情况下，虽然在法律形式上仍然保持着“独立存在”，但事实上已经丧失了其独立人格。这是因为，在集团公司中，由控制关系联系起来的各个公司必须根据母公司共同的指示，通过共同的融资计划、资源分配等来达到企业集团的利润最大化。子公司的利益应当让位于整个集团公司的利益，甚至在需要时，不惜牺牲子公司的利益来保全整个集团的利益。为此，子公司的独立意志和独立财产都可以被剥夺殆尽，这将严重损害到与其进行交易的外部债权人的利益。在此意义上讲，有限责任原则在集团公司中的绝对适用已经产生了一些负面的作用和影响。
所以，日益增长的现代商业社会的复杂性，使人们认识到将每个公司都看作独立法人的传统观点与公司集团通过复杂的组织结构完成统一商业任务的现实之间存在着矛盾，揭开公司面纱理论因此而产生。(注：揭开公司面纱原则是由F.Powell在1931年提出的，转引自余劲松，前引文，第60页)这一理论在有限责任原则和跨国公司的经济组织现实之间找到了一种相对的平衡，为在立法和司法实践中限制母子公司间的有限责任提供了新的思路。它的出现旨在突破有限责任原则的严格限制，用现实的态度来解决集团公司所产生的法律问题，包括复杂的破产问题。
2.揭开公司面纱理论在破产实践中的运用及评价
在英美法系国家，揭开公司面纱理论是其法院用来处理集团公司中控制企业对受控企业承担责任的重要方法。有人对它的作用做了一个形象的比喻，即在分离实体论(separate entity)的观点支配下， 揭开公司面纱理论相当于一个安全阀(safety valve)，随时可以使法院在认为必要的情况下，动用这种例外，对母公司施加债务责任由于各个法律领域的目标和所涉政策的不同，揭开公司面纱理论在不同法律领域受到的待遇也是不同的。在侵权和合同领域，有限责任的原则仍占有重要的地位。但在破产法领域，由于公平对待所有债权人、平等分配债务人财产的“公平”原则是最重要的考虑，这一理论因而更具有了特别重要的意义。尽管在集团公司的破产案件中，复杂的组织结构这一经济现实决定了公平标准的复杂性，但这里的“公平”应当至少有两层含义：一是在所有的债权人中公平公配债务人的财产，二是保护债权人和公众投资者免受债务人和内幕人员操纵的不利影响。在子公司破产时，后一问题显得尤为重要，因为母公司经常会利用各种各样的合同或安排，在子公司破产的情况下，不但不需要承担责任，还可以从中得到优先的偿付，使其他债权人的利益受到这种不公平安排的严重损害。如果要达到上述公平的目标，则要求法院必须根据企业的经济现实来分析集团公司的内部结构，以确定对破产法基本政策实施的合适标准，而不能只观察母子公司独立存在的表面现象。在处理集团公司的破产问题上，破产法和公司法的作用是相辅相成的。是否让母公司对破产子公司的债务承担责任，最基本的考虑应当是破产法中对债权人的公平原则和集团公司的经济现实。所以在一定意义上而言，破产法的公平政策更加强调了公司法中揭开面纱理论在这一领域的重要作用。
揭开公司面纱理论也有一定的局限性。首先，该理论仍以承认股东有限责任原则具有普遍适用性为前提，对子公司人格的否定只能适用于一些例外的情况。但由于揭开公司面纱理论突破了公司法中占有重要地位的有限责任原则，对它在具体实践中的运用有非常严格的要求。当破产管理人试图以揭开面纱为依据让母公司对破产子公司的债务负责时，法院往往需要考虑很多因素，才能确定该案是否可以作为有限责任的例外而采取这种救济方法，所以它并非是处理集团公司破产问题的令人满意的法律理论。其次，这一理论没有对具体案件的判决提供明确的标准，法院常常需要在个案的基础上进行研究后才能决定在什么情况下揭开面纱是合适的，这就不可避免地产生了许多相互矛盾的判例，因为各个法院对具体案件的看法往往是不同的。美国可以说是处理这类案件较多的国家，但各州法院在适用这一原则时仍缺乏统一、明确的标准，而往往使用一些模棱两可的隐语，导致在实践中各取所需，自行其是，判决结果往往是大相径庭。
一、问题的提出 随着国际经济交往的日益频繁，作为国际投资重要工具的跨国公司得到了极大的发展，但与之伴生的是跨国公司所产生的复杂的法律问题，包括破产问题。有学者认为，公司集团在正常经营的情况下，所产生的法律问题较少，但如果破产，则基于集团结构所产生的法
3.揭开公司面纱理论的发展趋势
目前，国际上关于解决集团公司破产的方法论有两种，即实体法(entity law)观点和企业法(enterprise law)观点。
所谓实体法，也即分离实体论，是指将经济上相互关联的公司在法律上看作是相互独立的实体，处理关联公司的破产不考虑其在经济上的紧密联系，而仅仅从法律的观点来考察，只要各个公司在法律上是独立的，在破产时就按照一般企业的关系来处理债权债务。所谓企业法，也即整体责任论，是指在法律形式上相互独立的公司，只要它们在经济意义上有足够密切的联系，就可以将其看作是一个整体的企业，在处理这种公司的破产案件时，将与其有关联的公司作为特殊的股东和债权人来看待。这两种观点是相互对立的，对集团公司的破产处理会导致迥然不同的结果。揭开公司面纱理论则是在坚持实体法观点的前提下，通过例外的形式，借鉴企业法的观点来处理跨国公司破产时的债务承担问题，所以可以说它是介于实体法观点和企业法观点的一种折衷理论。
任何事物都是向前发展的，在处理集团公司破产问题上，有学者认为，实体法主要是根据公司结构的表面形式，不仅忽视了集团公司经济一体化的现实(这种现实足以影响债权人和公众投资者的利益)，而且未考虑到破产法的特殊目标和根本政策。采用企业法的观点在处理集团公司的破产问题时虽然也会产生这样那样的困难，但总的来讲，避免了上述实体法观点的缺陷，基本上是立足于破产法的公平目标，来解决集团公司的破产问题。所以实体法的观点，包括揭开公司面纱的理论，终究会被企业法的观点所取代，这是不容质疑的发展趋势。
但就目前的情况来看，在传统的有限责任原则影响下，考虑母公司对破产子公司的债务责任问题时，各国的法院仍是比较坚持实体法的观点。这是由于两方面的原因：其一，与实体法有着直接联系的有限责任原则在公司的长期历史发展中起到了独特而重要的作用，在集团公司的情况下，即使股东和债权人地位发生了种种变化，但这一原则继续适用于集团公司，仍可以发挥重要的功能。(注：关于这一问题的详细论述，可参见余劲松，前引文，第59页)有限责任原则仍明确体现于各国的公司法、破产法中，要在短期内使各国完全放弃这种观点的希望是比较小的;其二，在破产法领域，考察实体法观点的发展历史和企业法概念的出现，可以发现，在不同的问题上，各国对实体法观点的放弃和对企业法观点的接受程度是不同的。例如，对于公平的从属求偿(equitable subordination)问题， 各国基本上已经接受了企业法的观点。但在母公司对破产子公司的债务责任问题上，企业法的观点还显得比较弱小，实体法的观点仍占主导地位。
但许多国家毕竟认识到了集团公司的经济一体化现实，认识到不能绝对地适用有限责任原则，对母公司提供过度的保护而损害子公司债权人的利益。所以它们主张对传统的法律观点进行变革，采用特殊的方法来处理集团公司的法律问题，特别是破产问题，于是常常借助揭开公司面纱理论来追究母公司的责任。一位著名的英国学者认为现代公司法的一个重要趋势是，当位于本国的子公司破产时，各国越来越倾向于对外国母公司施加责任。(注：See Schmittoff： “ Banco Ambrosiano andModern Company Law”，Journal of Business Law ，Vol.3，1982，P361，363)那么，只要实体法的观点没有被完全抛弃，揭开公司面纱理论所提供的对母公司施加债务责任的例外就不能忽视，这一理论的重要性也会继续存在。在短期内完全用企业法的观点来代替揭开公司面纱理论处理集团公司的破产问题是不可能的，它只是作为一种可能的发展趋势而存在。
四、揭开公司面纱理论对中国立法的借鉴意义
揭开公司面纱理论对中国的相关立法，如公司法、破产法等，具有重要的借鉴意义。这种意义体现于两方面：
第一，中国可以借鉴这一理论对国内集团公司破产时的债务处理问题作出规定。
尽管中国的资本市场尚未形成，但在现实经济生活中，随着企业改革的不断深化，在中国资本市场发生的企业并购和产权转让已不鲜见，资本参与已成为企业实现其外部扩展的重要途径。集团公司作为企业扩大经营规模的一种手段，在中国已是一个事实存在。但与此不相适应的是，中国法律在这方面的规定很不完善，有关集团公司破产方面的规定更是付诸阙如。
目前唯一可见与此有关的法律性文件是最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复》。其内容有三点：首先，企业开办的其他企业领取了企业法人营业执照，并在实际上具备了企业法人条件的，应当以其经营管理或者所有的财产承担民事责任;其次，企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了有关法定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具备法人资格，以其财产独立承担民事责任。但如果该企业被撤销或歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担责任;最后，企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际上没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到有关的法定数额的，或者不具备企业法人其他条件的，其民事责任由开办该企业的企业承担。(注：最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复》，法复[1994]4号)虽然《批复》在一定程度上弥补了中国立法的不足，但《批复》本身没有针对被开办企业的破产问题作出相应的规定。而且从批复的内容来看，中国司法实践在处理这类问题时，主要侧重于对被开办企业的资金充足和是否具备法人资格的考虑，对某些企业针对其开办企业的不当行为可能引起的责任问题没有进行规范，其局限性和效力都是显而易见的。
更重要的是，中国的公司法承认一个公司可以向其他公司进行投资，(注：《中华人民共和国公司法》第12条)但却没有就这种投资行为可能带来的一些负面后果，如对有关债权人利益造成的损害及保护问题，作出相应的规定。但这一问题是客观存在的，因受控公司破产导致债权人利益受到严重损害的情况并不少，如果控制公司有不当行为，则很有必要为追究其责任提供合适的法律依据。中国的公司法明确规定了公司股东的有限责任原则，目前也没有关于公司集团方面的专门立法，在这种情况下，如果对集团公司中的受控公司债权人的利益进行保护，揭开公司面纱理论不失为一种可行的考虑。
一、问题的提出 随着国际经济交往的日益频繁，作为国际投资重要工具的跨国公司得到了极大的发展，但与之伴生的是跨国公司所产生的复杂的法律问题，包括破产问题。有学者认为，公司集团在正常经营的情况下，所产生的法律问题较少，但如果破产，则基于集团结构所产生的法
第二，中国可以借鉴揭开公司面纱理论，对跨国公司破产时的债务责任作出规定，特别是在合适的情况下，当外国母公司在中国设立的子公司破产时，对外国母公司施加债务责任。
中国现行立法中对跨国公司破产时的债务责任未作明确规定，有关跨国公司特别是母子公司间债务责任的规定目前主要体现在外商投资企业法及公司法中，其基本原则有两点：(1 )当外商投资企业具备法人条件并取得了法人资格时，外国母公司只负有限责任，除缴清出资额外，不存在其他责任;(2)外商投资企业不具备法人条件时， 应由母公司对该企业的债务负直接责任。这些规定也体现了中国的立法是采取有限责任原则的，但在实践中如果绝对适用这一原则，会对由于外国母公司的不当行为造成子公司破产、损害中国债权人利益的情况无能为力。
在某种情况下，如果外国母公司对其设在中国的子公司实施过度控制，并通过这种控制进行欺诈行为或从事其他违法行为;或者，外国母公司对中国子公司实施侵权行为，不当干涉子公司的合同履行或自主管理;或者，设立在中国的子公司在形式上虽然是独立的，但其资产、人员等仍与母公司混同，事实上不具备独立人格，那么在子公司破产时，可以考虑揭开公司面纱，让外国母公司承担破产子公司的债务责任。但在揭开面纱时也应当慎重从事，必须有足够充分的理由。否则，滥用这一理论会使外国的跨国公司对在中国投资产生不安全感，不利于中国进一步吸引外资。当然，法院如果判决外国母公司对中国子公司的债务承担责任，则当外国母公司在中国有其他财产的情况下，是比较容易执行的。如果没有财产，则需要到国外去执行判决，(注：这涉及到破产的域外效力、对外国破产的承认与执行等复杂的问题。关于这些问题的论述，可参见余劲松，石静遐：《涉外破产的若干法律问题》，载《中国社会科学》1996年第4期; 石静遐：《破产域外效力的比较分析》，载《法学研究》1995年第3期)实际效果如何取决于于外国法院的态度，但这种判决作为外国法院承认与执行的依据总是必要的。
总之，揭开公司面纱理论作为处理集团公司法律问题的一个重要理论，对中国立法的借鉴意义是不可忽视的。在制订中国的公司集团法之前，除在相关法律中对有限责任原则的例外作出规定，以便在特定情况下为追究母公司法律责任提供有力根据之外，法院在处理这类破产案件时，也应该采取灵活态度，必要时揭开公司面纱，判定母公司对子公司的债务承担责任，这样更有利于保护子公司债权人和少数股东的利益，更好地贯彻破产法的公平原则。
