破产清理主体的法律构建
随着我国经济体制改革的进一步深化，社会主义市场经济的逐步确立和完善，市场主体间的竞争也愈趋激烈。竞争本是市场经济的题中之义，其结果必然是优胜劣汰，一些不能适应市场要求的企业无疑将退出市场。为规范市场主体的行为，维护正常的市场秩序，保护公平竞争，国家一方面建立了市场准入制度，即企业包括公司走向市场当依法核准。另一方面，其日后退出市场也应依法定程序注销，该法定程序一般是指清算或破产程序。破产程序是民事诉讼中的特别程序。企业进入破产程序以后，为保护债权人的利益，减少破产企业的财产损失，妥善处理破产企业的一系列善后问题，应当成立破产企业的管理人也即清算组织。近年来，笔者审理了一些破产案件，通过审判实践，对破产企业清算组的性质、地位、人员组成及其职能等有关法律问题进行了比较深入的思考，认为现行立法规定的清算组织存在比较严重的行政化色彩，清算组成员职责不明，清算效率低下，造成法院破产案件的审理周期过长，破产财产不能及时流转，职工安置不能早日落实，债权人的利益不能及时得到分配，一定程度上影响了社会稳定和我国市场经济的稳步发展。因此，笔者运用法理及比较法对我国现行破产清理主体问题加以剖析和研究，以构建适应市场经济发展要求的破产清理主体制度，对破产法和司法活动具有一定现实意义。
一、 现行破产清理主体制度产生的背景分析和评价
我国的现代破产法律制度是在计划经济体制向市场经济体制的过渡中，随着企业法人制度的逐步确立、完善而建立起来的。
《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称《破产法》)于1986年12月2日制定颁布，并于1988年11月正式试行。我国虽早在1978年的十一届三中全会上就提出了改革、开放，但当时的经济体制仍属于社会主义有计划的商品经济，远未提出建立社会主义市场经济体制和法治国家的宏伟目标。所以当时《破产法》的出台不可避免地带有了鲜明的时代特征和局限性。(1)《破产法》的立法目的扩充了破产法的功能，将破产法作为促进改革、开放的一项措施加以利用。(2)《破产法》的适用范围重复了我国按所有制形态立法的痼疾。《破产法》第二条规定“本法适用于全民所有制企事业。”致使后来1991年颁布的《中华人民共和国民事诉诉法》(以下简称《民事诉讼法》)在制定时不得不采取补救措施，又专章规定了非国有企业的企业法人破产还债程序，造成我国破产法的双轨制。(3)政府参与破产程序的行政色彩浓厚。主要表现：一是清算组成员来自行政机关。二是人民法院的指定受到制约。人民法院虽作为国家审判机关，但对与其毫无行政隶属关系的行政机关指定工作人员没有权威性。事实上，往往先由政府确定有关人员后再由人民法院出具公函指定。三是申请破产的企业受到限制。一段时间以来，为了强调稳定，有时企业的破产申请还要得到政府的支持和认可，否则法院就不能受理。四是同为破产，却享受不同的政策。沿海开放城市的企业破产与内地企业破产不同;一般企业法人与全民所有制法人不同。(4)对债权人和债务人利益的保护重视不够，运用破产程序不能适时维护债务人的利益，又难以及时保护债权人的受偿利益。由于现行破产法及其相关政策侧重于维护社会稳定及保护职工利益，清算组的职责又不尽完善，故难于保证清算的公正性，也难于维护债权人和债务人的各方利益。(5)立法技巧欠缺、结构过于简单。《破产法》全文加上附则仅四十三条，且术语使用不规范，破产程序运用不灵。
清算组在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和招待的专门机构，是所有利益的焦点，具有独特的法律地位。而现行破产法对破产企业清算组的设立、人员组成和职责、地位等也明显带有计划经济时代的烙印，且规定的很不完备。实践中由于不能及时成立清算组，又没有其他组织临时接管破产企业，造成一段时间破产企业的财产失控;人员组成的行政化，组织不稳定、不专业;没有也不便明确清算组成员不正确履行职责应承担法律责任。具体表现在以下四个方面： 中产生。该项规定虽然说明我国破产清算逐步走向由破产管理人负责破产清算的工作，但是这规定在实践中还存在着问题。主要是根据上述规定所成立的清算组，机构庞大，工作的质量、效率、肩负的职责等极不相称，弊端十分明显： 中产生，但审判实践中如何聘请，特别是费用的计算无依据，费用的来源难以解决。
(3)、破产清算不公。破产清算组由破产企业上级主管部门派员参加不利于发挥其维护债权人利益、对法院负责的功能。虽然这些人是以个人名义参加清算组，但在实践中他们很难作出与其所在部门及其自身职务相关利益的取舍。破产企业主管部门的参加者往往是破产企业所在地的上级领导，他们之间在物质利益、人事关系上往往原来就有着密切联系，这就使清算组很有可能偏向地方利益，实行地方保护主义。结果使得全体债权人对清算组缺乏信任感，对清算组的公正性产生合理怀疑。由于清算组具有很强有的政府职能色彩，导致债权人会议对清算组的监督制约功能模糊乃至消失，这也是我国破产制度缺乏有效制约机制的重要原因之一。
(4)、专业素质不高。破产清算工作是专业性、政策性、事务性很强的工作，且清算周期一般较长。由于清算组成员全部从各有关部门临时抽调，专业水平较差，凝聚力低，严重制约着清算组工作的进程与质量。同时，由于抽调人员尚不能脱离原单位的工作和制约，没有精力全身心投入清算，清算时间很难保证，当清算组工作与其本职工作发生冲突时，势必影响清算工作。加之在清算组工作，没有任何劳动报酬，难以提高其积极性，法院也难以管理。就是在清算过程中出现了失职问题，也无法追究他们的责任。
(5)、人员不适审判。现在，由于市场经济的发展，破产企业也不断增多，有时几家企业相继申请破产，此时法院都要从政府有关部门抽调人员，有关部门无法满足需要。
(6)、工作效率低下。由于上述原因，清算工作效率低、周期长是不争的事实。从我院近年来的审理情况看，破产案件审理周期平均近两年，最长的达四年。这与清算组的工作效率低有很大关系。由于清算组具有很强的政府职能色彩，导致债权人会议对清算组的监督基础模糊乃至消失，这也是我国破产制度缺乏有效制约机制的重要原因之一。 随着我国经济体制改革的进一步深化，社会主义市场经济的逐步确立和完善，市场主体间的竞争也愈趋激烈。竞争本是市场经济的题中之义，其结果必然是优胜劣汰，一些不能适应市场要求的企业无疑将退出市
4、清算组职责不分，无监督措施。
现行企业破产法第24条规定：“清算组对人民法院负责并且报告工作。”最高人民法院《若干规定》第五十一条的规定：“清算组对人民法院负责并且报告工作，接受人民法院的监督。清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的，人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正。人民法院可以根据债权人的申请或者职权更换不称职的的清算组成员” 可见，我国的监督主体单一化，对清算组的监督权由法院负责，再加上没有规定具体的监督措施，只是笼统的清算组对法院负责，造成了监督措施的空泛化。但是，在司法实践中，由于清算组成员大多来自政府有关部门，且又临时组成，没有自己的财产，清算程序结束即解散，责任很难落实。众所周知，在猴王集团破产案件中，清算组没有很好地履行其管理处分债务人资产的职能，消极地追查债务人转移、抽逃的资产，致使债权人的利益受到极大的伤害。但是由于制度上的缺陷使得没有一个代表债权人利益的机构对清算组的这种行为进行监督并予以追究。具体表现为：(1)、对清算组成员执行职务未作原则性的规定，即未规定必须以“善良管理人的注意”执行职务，缺乏对清算组成员行使职权的义务规定。同时也未规定清算组成员在就职前提供财产担保，致使其滥用职权，损害债权人、债务人利益的现象时有发生。(2)、若发生清算组成员不胜任工作、或者不忠于职守、或者有损害债权人利益的行为时，我国现行破产法末对撤换做出具体规定。虽然最高人民法院的司法解释在这方面有一定的规定，但由于缺乏可操作性，审判实践中大多情况是清算组成员一经人民法院指定，就参加破产管理、清算工作，直至清算组解散为止，很少出现人民法院另行指定新的成员。(3)、我国现行破产法没有规定清算组及其成员的法律责任。依现行法律，清算组及其成员只有损害债权人利益或其他违法行为，人民法院才给予纠正，最多解除不称职的清算组成员的职务，而不必承担因不法行为造成损失的行政责任或民事责任。
二、破产清算主体的比较法分析
大陆法系和英美法系破产法同出一宗，都有来源于中世纪意大利商事破产制度，但在各自演进过程中出现了分野，这种区分主要表现在三个方面：
一是大陆法系破产法体现实体法与程序法混合的特征，而英美法系为典型的程序法，主要体现为一种程序规范，实体法多散见于其他法律或判例。
二是大陆法系破产法体现强烈的国家干预色彩，债权人自治地位相对较弱，多数国家可以由法院依职权宣告破产，依职权任命破产管理人。英美法系尊重债权人自治，债权人会议在破产程序中举足轻重且积极主动，并有权选任破产管理人。
三是大陆法系破产债权人本位意识凸出，不仅对债务人的财产、人身附加大量限制，而且普遍推行破产不免责主义，只是为解决债务人因破产宣告所受各项公私权利限制的问题，而专门规定复杂繁琐的复权制度，英美法系则较注重保护债务人利益，普遍推选破产免责主义。
这些区别往深层说，是与两大法系司法制度内在的法律哲学相合的，大陆法系重实体轻程序，英美法系重程序轻实体;大陆法系诉讼程序传统上采用“法院职权制”， 英美法系诉讼程序传统上采用“当事人对抗制”，大陆法系讲求理性，注重以法律干预当事人意思自治，英美法系则强调经验，恰守自由秩序，不主张对当事人意识的干预。具体比较如下：
(一)破产清算组的称谓
总的来说，各国破产法均规定有破产管理人，相当于我国破产法规定的有关破产清算组的规定，只是各国对破产管理人的称谓有所不同。英美法系称破产信托人，大陆法系称破产管理人。如日本法把破产管理人称为“破产管财人”， 德国支付不能法 称为“支付不能管理人”，美国法 称为“破产托管人”，英国法 称为“破产受托人”。虽然他们的称谓不同，但其性质是一致或相近的，且有别于我国的破产清算组规定。
(二)破产管理人的选任方式
各国虽均规定有破产管理人制度，但在破产管理人的选任方式及产生程序上却有所不同。
日本破产法第157条规定：“破产管财人由法院选任。”
德国支付不能法第27条(1)规定：“开始支付不能程序的，支付不能法院应当任命一名支付不能管理人。”第57条“在选任支付不能管理人之后召开的第一次债权人会议上，债权人可以选举另外一人替代所选任的支付不能管理人。只有在被选举人不适于担任职务时，法院才可以拒绝选任。对于此项拒绝，任何支付不能债权人均有权立即抗告。”
英国破产法第292条第1款规定“作出任命的权力(1)权力的行使 任命某人为破产人财产的受托人的权力可以由以下主体行使-(1.1)除在破产人财产简易管理证书有效时的某个时间之外,由破产人的债权人全体会议;(2.2)根据本章第295条第2款、第296条第2款或第300条第6款的规定，由国务大臣;或者(1.3)根据第297条规定，由法院。”
美国破产法规定托管人一般由美国托管人协会任命。债权人可以选举一位破产托管人来取代被任命的破产托管人。如第702条规定 ：“破产受托人由债权人会议选任。”
从上可以看出，关于破产管理人的选任方式，各国主要有三种做法：(1)由法院选任并指定破产管理人。如日本等大陆法系国家多采用这种做法。其法理基础在于，破产具有一般的强制执行的性质，国家为保护私权而选任破产管理人，由此突出法院在破产程序中居主导地位。这一方式最大的优点在于效率高，破产管理人能及时产生，但其主要弊端是债权人的共同意志难以充分体现。(2)由债权人会议选任。这以美国等国为代表。在这些国家破产宣告后，由债权人会议选任破产管理人，在破产宣告至破产管理人被选任出来前或债权人会议一直未选任出破产管理人两种情况下，由法院任命临时破产管理人负责清算事务。这一方式反映了破产法对债权人利益的保护基本功能要求，“彻底贯彻债权人在破产程序中的自治精神”。 但这一方式的不利之处是效率低，可能会出现债权人会议选不出破产管理人的情形。(3)由法院和债权人共同选任，也被称为“双轨制”。这以我国台湾地区和英国为代表，但这种选任方式可能导致事权不一，因而受到较多的批评。 、会计师等专业人士担任。 随着我国经济体制改革的进一步深化，社会主义市场经济的逐步确立和完善，市场主体间的竞争也愈趋激烈。竞争本是市场经济的题中之义，其结果必然是优胜劣汰，一些不能适应市场要求的企业无疑将退出市
(四)破产管理人的监督机制
破产管理人在破产程序中具有特殊的地位，是实际的破产清算操作人，其执行职务公正、客观与否，直接关系到破产人和债权人的利益，关系到破产程序的正常进行。另外，相当多的破产管理人是公民个人，一旦出现清算责任，其责任经济责任能力的保障也相当重要，否则，破产管理人的实际责任将会落空。因此，各国破产法都非常重视破产管理人监督机制的建立和完善。就监督机制的具体内容而言，尽管各国破产立法的规定各不相同，但总的说来不外乎以下几个方面：
第一，内部监督。这是大陆法系国家普遍采用的方法。所谓的内部监督，就是为破产管理人规定良心上的注意义务，也即设定高标准的注意义务。例如日本破产法第164条规定：“一破产管理人应以善良管理人的注意，执行其职务;二破产管理人怠为前款注意义务时，该破产管理人对利害关系人负连带损害赔偿责任。”德国支付不能法第60条第1款规定：“支付不能管理人因其过失违反本法规定义务时得向所有相关参与方承担损害赔偿责任。他负有一个普通诚信支付不能管理人所应承担的勤勉责任。”我国台湾地区破产法第86条规定：“破产管理人应以善良管理人之注意执行其职务。”
第二，外部监督，即法院和其它监督主体对破产管理人行为的监督。其中法院的监督是核心，各国破产法均赋予全面的控制权和否决权。德国支付不能法第58条规定：“(1)支付不能管理人受支付不能法院的监督。法院可以随时向其请求告知事务现状及事务执行情况、或请求提出有关报告。”英国破产法更明确地指出，法院对破产管理人具有全面控制的职权，并可对破产管理人作出的任何决定，予以确认、否决或者修改。
日本破产法第161条规定：“破产管理人属法院监督。”
我国台湾地区破产法第120条规定：债权人会议得选任一人或数人，代表债权人监督破产程序的进行。
第三、法律责任方面的监督，即为破产管理人执行职务设定了财产担保制度和相应的法律责任。财产担保制度一般适用于破产管理人的选任时，要求其提供适当的财产作为责任担保。例如，英国破产法就严格规定，破产从业人员必须提供执行职务的保证金。破产从业人员须先提供25万英镑的总担保，以后还可以追加担保，但追加的金额不得超过500万英镑。法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任。民事责任如：日本破产法第164条第2款规定：“破产管理人因违反善良管理人的注意义务造成利害关系人损失的，应承担损害赔偿责任。”行政责任如德国支付不能法第58条规定：(2)管理人不履行自己义务的，法院在先行警告之后可以对其科处罚款。一次不得超出五万德国马克的金额。对于此项裁定，管理人有权立即抗告。(3)对于被免职管理人返还义务的实现，准用第2款的规定。
三、我国破产管理人制度的构建
通过考察外国的破产管理人制度，审视我国破产法对清理组的相关规定，不难发现我国法律规定存在着许多不合理之处。笔者认为，从严格意义上讲，我国尚未建立真正的破产管理人制度。破产管理人是指破产程序启动后在法院的指挥和监督下全面接管破产债务人的全部财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配，总管破产清算事务的专门人员。据此，应当从我国的审判实际情况出发，借鉴外国的相关规定，从法院世纪主题“公正和效率”考虑，建立完善的破产管理人制度。
(一) 改变清算组的称谓
在法律范畴中，“人”具有“主体”含义，而“组”则不具有这种含义。 并且“组”一般被认为是至少2人以上的负责清算事务的机关，这样的规定意味着不论破产案件难易与否都必须要选任2人以上来负责清算事务，这样做不利于提高破产工作效率，且增加了不必要的成本。因为清算费用作为破产费用优先受偿，随着清算费用的增加，债权人的受偿率就会相应地降低，不利于保护债权人的利益。破产法草案将清算组改为管理人，这样的修订与其他方面比较尽管显得微不足道，但是它恰恰体现了破产立法对效益原则的重视。 事务所。 等专业人士，他们受过良好的训练，一般都有特别的准入资格，具有个人信用，而且有丰富的破产实务经验，同时从事管理人职务还必须交纳一定的保证金，负有忠诚和勤勉义务，并受到法院、行业协会等政府部门的监督。因此，个人作为管理人的设计更容易承担和追究责任。
(五)破产管理人的任命和解任
从我国现实状况和实践，对破产管理人的任命，应采取法院认命为主，债权人会议选举为辅的“双轨制”。这既是世界立法的趋势，也符合我国的国情。
《破产法》(草案)第16条和第28条第1款均规定，由人民法院指定管理人。就选任破产管理人的方式而言，仍沿用了由法院选任破产管理人的体例，如此方式主要是考虑到法院处理破产案件，相对于债权人来说，对挑选合适的破产管理人有一定的经验，并且能够及时地选任出管理人。但是这样的规定人可能导致法院选任的绝对化，应当赋予债权人异议权，毕竟破产程序应该更注重保障债权人的利益。建议采用法院和债权人会议共同选任的方式。如果债权人认为法院任命的破产管理人不能胜任或者不能公正地执行职务，可以向法院提出异议，如果法院认为异议理由成立，应另行选任，也可以由债权人会议直接选任或由法院批准。
根据权利义务相一致的原则，破产清算人的清理责任具有相当大的风险，事实上引入破产管理人制度后，破产清算已纳入市场经济的范畴，故破产清算人应获得相应的报酬也就理所应当。同时，也考虑到管理人的职责和风险，作为管理人应有自己的财产，为自己履行管理之职承担保证。至于他们的报酬可以参照行业收费标准进行，一般按破产财产总额提取一定比例。考虑到对破产企业投入的清算人力往往不与破产企业涉及的财产成比例，可以考虑一定的上限，如不超过10万元。这笔报酬与其他清算成本一并纳入破产成本。对他们个人财产所实施的担保价值应不低于其所得报酬。
(六)建立破产管理人的监督机制
实践表明，在真正实现对破产管理人的监督，就必须设立多层次、多元化的主体监督制度。
1、新的破产法应对破产管理人的义务作一总括原则性的规定，即破产管理人应以“善良管理人的注意执行其职务”。这是各国对破产管理人的要求。其执行职务时的注意程度应与其作为破产管理人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应，如实、依法、公正地行使权利，不得损害债权人、债务人或第三人的利益，同时亦可采取列举方法具体规定破产管理人的义务。明确规定破产管理人违反“善良管理人的注意义务时”应承担的责任。 随着我国经济体制改革的进一步深化，社会主义市场经济的逐步确立和完善，市场主体间的竞争也愈趋激烈。竞争本是市场经济的题中之义，其结果必然是优胜劣汰，一些不能适应市场要求的企业无疑将退出市
2、设置监督人制度。监督人是债权人会议的代表机关，在破产程序中代表债权人的全体利益监督破产程序的进行。理由第一，债权人会议是债权人团体的意思表示机关，在会议闭会期间无法对破产清算实施日常性监督;第二，召开债权人会议费资、耗时，频繁召开债权人会议既不节约，又不利于破产程序的迅速进行;第三，我国的债权人会议主要代表一般破产债权人的利益，即只有破产债权人才有表决权，这样，从所有利害关系人角度看，债权人有监督难免有偏颇之处;第四，各国立法都设置了监督人制度。因此 ，我国应采用监督人制度，根据破产财产的实际价值，对破产财产的管理、清算的复杂程度，时间长短等，由债权人会议以决议的方式决定是否设立监督人及其人选。不论是否进行和解和整顿，债权人会议应在第一次会议上决定破产监督人的设置，但也可于破产程序进行中随时决定设置。监督人一人或数人均可。监督人如认为破产管理人有损害债权人利益或违背法律的行为时，可申请人民法院裁定纠正及决定撤换破产管理人。设立监督人制度，专司对破产程序的监督工作，非常必要。同时也体现了破产程序债权人自治的特征。
3、建立破产管理人的法律责任制度。破产管理人违反善良管理人的注意，应承担以下法律责任：第一损害赔偿责任。破产管理人执行职务造成利害关系人损害的，除非执行职务造成利害关系人损害没有过错。依《中华人民共和国民法通则》第106条第二款的规定，破产管理人在履行职务时，由于其过错造成破产财产损害，或因其过错损害债权人或第三人利益的，应当负损害赔偿责任。破产管理人因其执行职务过程中的故意如在资产评估中故意压低价格或过失如因疏忽大意导致破产财产遭受人为的或意外的损失损害了债务人或债权人的利益，应当承担赔偿责任。第二、刑事责任。破产犯罪是一种严重的犯罪行为，我国现行破产法对破产犯罪没有完善的刑事罚则，将会妨碍破产管理、清算秩序，不利于保护债权人的利益。因此，可依照我国刑法第162条规定以“妨碍清算罪”追究破产管理人的刑事责任。
当前在清算工作上述制度尚未建立，特别是制约破产工作顺利开展的经费并不能得到有力的保障时，为了让监督工作真正落实到实处，可以吸收债权人加入到清算工作中来，从哲学的角度看，人都是自私的，是自己利益最大化的追求者。充分调动债权人的积极性，让他们来监督清算工作是否公正地进行会取得事半功倍的社会效果。
