如何解决事实劳动关系问题

【劳动关系】如何解决事实劳动关系问题

事实劳动关系在实践处理中存在难题，一个最主要的原因是我国不承认口头合同，并且在劳动法的相关规定中简单套用了民法中无效合同的理论，对事实劳动关系的规定不够完善。[12]今后在修改劳动法时应当加强对事实劳动关系尤其是劳动者权益的保护。为此，笔者在全面深入研究劳动法律、法规的基础上，对事实劳动关系争议在实践处理中存在的法律问题，提出如下解决方案：

第一，对于事实劳动关系产生的劳动争议，如果是劳动者控告用人单位，应当实行“举证责任倒置”原则。

由于劳动争议案件的特殊性决定了劳动者主张，但不能举证，这时按照民法的理论实行“谁主张谁举证”原则，对劳动者来说是不公平的。劳动者在事实劳动关系中往往处于弱势地位，并且用人单位又未与其签订劳动合同，这对劳动者来说，要取得相关证据是很不容易的。相对来说，由用人单位来证明其所在单位同等职位同等工种的薪酬等情况比较容易。因此，在事实劳动关系争议中，如果是劳动者申请劳动仲裁，应当实行“举证责任倒置”，例如，用人单位应对其做出的开除、除名、辞退、解除劳动关系，以及涉及劳动者工薪情况等提供证据。在用人单位举证后，劳动者如果对用人单位所举证据存在反对意见，这时可再由劳动者举证或难于取证的由劳动者提供相应的证据线索，由仲裁委员会协助调查。而仲裁委员会对劳动者的举证，只要用人单位未提出明确有力的证据予以推翻就应采纳，这样更有利于加强对劳动者弱势群体的保护。

第二，对劳动者与用人单位签订的不符合生效要件的劳动合同不应简单地认定为无效，而应制定相应的处理措施减少事实劳动关系的产生。

由于劳动者在劳动关系中多处于弱势地位，从保护劳动者权益的角度出发，在用人单位与劳动者签订劳动合同时，只要劳动者不存在严重的过错或者严重的违法情况，即使劳动合同欠缺生效要件，劳动法对合同中规定的劳动者对用人单位享有的基本权益还是应当加以保护。其原因在于：劳动者在与用人单位形成的事实劳动关系中已经付出了自己必要的劳动力，这种劳动的付出具有不可逆转性，也就是说，劳动者根本不可能回到与用人单位签订劳动合同以前的状态，单就其延误的时间和劳动就业机会而论，其损失赔偿问题也不好计算。劳动法规定用人单位有义务与劳动者签订劳动合同，而不是规定劳动者应当与用人单位签订劳动合同，其主旨也就在于保护劳动者的权益。因此，在用人单位与劳动者签订的劳动合同不具备生效要件的情况下，就理应由用人单位来承担相应的法律责任。如果劳动法连劳动者的这种基本权益都不能加以保护，那么在事实劳动关系中，用人单位对劳动者的经济补偿和损失赔偿更无从谈起。

对此，有人可能会提出反对意见：如果是劳动者的原因导致合同欠缺生效要件也应由用人单位来承担法律责任吗例如，如果劳动者在进入用人单位时，故意隐瞒自己的真实年龄或者学历文凭等情况，这时合同不具备生效要件的法律责任是否也应由用人单位来承担呢

笔者认为，此种情况也应当由用人单位承担责任，而不能简单地把责任推给劳动者。前面笔者提到只要劳动者不存在严重的过错或者严重的违法情况，用人单位就应承担劳动合同欠缺生效要件的责任。笔者强调的是劳动者存在过错或者违法情况的严重性，而此种情况不应认定为劳动者存在严重过错。理由在于，用人单位在录用员工时，就应该制定好自己的员工录用标准，并负有切实地查清被录用者的真实年龄或者学历证书等情况的义务。而用人单位要查清劳动者的真实年龄或者学历文件等情况并不太难，例如，被录用者的真实年龄可以验证其身份证件，而现在的学历证书大部分都已登记上网，用人单位只要上网查验即可识破学历证书的真伪。

在实践中，有的用人单位录用员工时，钻我国劳动法规定的试用期的空子，在试用期规定较低的薪酬，而在调查中即使明知被录用者所提供的年龄或者学历证明是假的，也不加以点破，继续录用该员工。当试用期一到，用人单位就以被录用员工所提供的年龄或者学历证书虚假为借口，以劳动法规定的“在试用期间被证明不符合录用条件”，用人单位可以解除劳动合同为由，随意解雇员工。然后，用人单位再以较低的工薪利用同样的手法录用下一批员工，这就是为什么有的用人单位在试用期人员流动过于频繁的缘故。如果我国劳动法在修改时，规定用人单位负有对被录用人员的年龄或者学历文凭等的查证义务，就可以避免上述情况的发生。

第三，我国对事实劳动关系的规定不够系统和规范，有关事实劳动关系的处理多散见一些特殊规定中，而且多是任意性规定，这给事实劳动关系的处理带来了难题。因此，我国应当在劳动法中对事实劳动关系的处理专门规定一章，以法律条文的形式细化对事实劳动关系的处理规定。

在实践中，出现事实劳动关系，劳动部门按照现行劳动法的相关特殊规定，一般要求企业与员工尽快补办终止或续订合同的手续，但对于劳动合同的期限、劳动者的报酬等劳动者权益问题却往往不加过问，这明显不利于劳动者权益的保护。

当前的劳动者不敢对事实劳动关系产生的争议申请仲裁或提出诉讼，一个重要的原因是我国劳动法对事实劳动关系的规定较为繁杂也不够系统。即使专业律师在受理劳动仲裁案件时，如果不深入研究，也很难全面掌握相关的劳动法律和法规，这更难强求普通劳动者能够全面掌握。

同时，我国当前的劳动法对口头合同简单地认定为不合法，没有系统制定保护事实劳动关系的具体法律规范，这导致了许多问题的产生，例如，由于事实劳动关系被认定为是自始无效的劳动关系，劳动者在用人单位的工作期限就无法确定，劳动者的社会保障问题，如失业保险、养老保险、大病医疗保险等也就无法得到切实的保障。

我国如果能够重新制定和修订现行的劳动基准法，对事实劳动关系加以系统地规定，必定能够减少劳动者查阅相关法律、法规的麻烦，切实保护劳动者的相关权益，使劳动者在维权时多一份信心，用人单位也不会故意拖延不与劳动者签订劳动合同，从而减少事实劳动关系的产生。

第四，对劳动关系主体出现不合法的情况或者主体行为违法的情况应具体规定仲裁委员会受理的情况。

从立法原则和保护劳动者权益出发，只要劳动者主体合法，又确实在被招用时不知道用人单位是否合法，应规定即使用人单位主体不合法，或者有违法行为，仲裁委员会对双方之间的劳动争议应当受理，一方面公断争议，另一方面可建议劳动行政监察部门处罚该用人单位。

然而，对于劳动者主体明显不合法的情况，如童工与用人单位发生争议，仲裁委员会可以不予受理，可规定按民事案件予以处理。

第五，针对用人单位故意不与劳动者签订劳动合同的情况，可加大对用人单位的处罚力度。

一方面，如果用人单位因事实劳动关系造成劳动者损失的，用人单位的赔偿或者经济补偿数额可按照用人单位可能逃脱处罚的概率以及劳动者延误的时间和可能丧失劳动就业机会进行公平衡量和计算，合理得出用人单位应赔偿给劳动者的相关费用，诸如误工费、生活费、车旅费及应得工薪报酬、经济补偿金等都应赔偿。

另一方面，劳动行政部门应当加强监督和管理，定期对用人单位进行抽查，发现凡用人单位未与劳动者签订劳动合同的情况，应责令用人单位限期与劳动者签订合同，对拒不按劳动法要求与劳动者签订劳动合同的用人单位，应当加大处罚力度。

第六，对事实劳动关系引起的有关纠纷可按缔约过失责任进行处理。

我国有关学者已经对事实劳动关系争议应当按缔约过失责任处理做过研究，政法大学王利明教授就认为，应利用缔约过失责任来处理事实劳动关系。[13]不过，著名学者董保存在其法律专著中指出，以缔约过错责任处理事实劳动关系比用缔约过失责任处理更为妥当。因为，缔约过失责任主要适用于下列情况：

要约人违反有效要约;

悬赏广告;

缔约时意思表示不真实;

违反初步协议;

违反附随义务;

合同无效和被撤销;

无权代理。[14]

董保存认为，缔约过失责任适用的范围过于广泛，而缔约过错责任强调双方在签订劳动合同时过错一方面的责任，因此用缔约过失责任来限定对事实劳动关系争议的处理更为准确。[15]

笔者认为，我国目前存在的事实劳动关系很多，对于已经存在的事实劳动关系，一方面应通过将其纳入劳动基准法和集体合同调整范围，处理已经存在的经济联系;另一方面，可以用缔约过失责任来处理一些事实劳动争议问题。这些责任可以是民事责任、行政责任，甚至还可以是刑事责任。

总之，我国对于事实劳动关系应在法律上予以承认，不能简单地认定为不合法。劳动法在对劳动关系进行调整时，是通过劳动基准法调整全部劳动关系，通过集体合同调整集体劳动关系，通过劳动合同调整个别劳动关系的。当劳动法所规定的法律事实出现时，固然会产生劳动法律关系;当劳动法所规定的法律事实未出现时，如合同未签订时，尽管应由劳动合同约定的内容处于不确定状态，但事实劳动关系实际上也产生了法律规定的内容。这时用人单位与劳动者的相互关系虽未达到典型的法律关系的程度，但也是一种准法律关系，劳动法也应予以保护。随着我国立法技术的完善，我国完全可以建立起一整套解决不确定因素的规范，以加强对事实劳动关系的保护力度。