我国无固定期限合同不符合国际惯
【无固定期限合同】我国无固定期限合同不符合国际惯例
我国这次用工调整，并不是源于现实的压力，而是一些青年学者倡导的所谓学习国外先进经验的结果。这些青年学者主张将我国调整成以无固定期限合同为主的用工制度，主要依据是是发达国家的做法。有人认为“无固定期限合同为主是市场经济国家的普遍做法。例如，根据2002年的统计数字，日本无固定期限劳动合同仍占89%。”对于笔者的批评，这些青年学者扣上了“无视国际惯例”“方向性错误”“完全站在资方立场”的帽子。[24]在一审稿讨论中，人大代表也是因为“有些国家的法律规定，如果在同一单位的同一性质劳动合同，连续签两次之后，第三次续签时必须签成长期合同”，因此建议我国也实行无固定期限合同为主的用工模式。
从世界范围看，无固定期限合同与解雇保护相联系，体现的是一种安定劳动关系的特点，固定期限合同由于较难与解雇保护相联系体现的是不安定劳动关系的特点。如果从这一意义上看，将固定期限合同为主的用工模式转化为无固定期限合同用工为主的模式，似乎也是符合世界潮流的。然而我们的认识不应当仅仅停留在抽象的目标设定上，劳动法律制度改革的复杂性，不仅在于它要确立新的劳动关系，而且是要在旧的劳动关系的基础上形成一种新型关系。我国应当将注意力更多地集中在具体制度安排上，尤其是与之相配套的解雇保护制度。
劳动法由公法与私法相互渗透与交融而形成，其形成的途径主要有“私法公法化”和“公法私法化”。就西方发达国家而言，虽也存在着“公法私法化”的情况，但劳动法的出现，主要还是“私法公法化”的过程，即在市场经济的自由竞争已经形成的条件下，国家干预加强，公法职能增长的结果。这种公法职能的增强本身会受到市场力量的制约。就大部分国家而言，强调解雇保护，但仍在相当程度上保持着雇佣、解雇自由。在强调解雇保护的国家中，保护的程度也不相同。西方国家无固定期限劳动合同至少存在三种典型的模式：
一是美国模式：劳动力市场完全开放，虽主张无固定期限劳动合同，但这种合同可以自由解除，没有限制，因此基本上仍是雇佣自由的模式。美国的无固定期限是与自由雇佣相联系的。在美国劳动法领域中, Horace Gay Wood 的一段话经常被引用：“对我们来说, 以下规则是不可动摇的, 即普通的或不确定的雇佣就应被初步认为是任意雇佣 hiring at will，……如果当事人没有共同将雇佣理解为只在某一固定和有限的期间内有效, 那么它就是不确定期限的, 并可依据任何一方当事人的意志而终止。”[25]美国无固定期限劳动合同与我国无固定期限劳动合同显然完全不是一回事。
二是欧洲模式：劳动力市场相当开放，主张不定期劳动合同，限制定期合同，但是不定期劳动合同仍然可以解除，只是对解雇作了部分限制。法国的无固定期限劳动合同只要有“实际的严肃的理由”就可以解雇。英国的制度可以说是介于美国与法国之间。不公平解雇立法旨在通过公共权力介入劳资关系以限制雇主滥用解雇权。英国有理由不必通知，有通知不必理由，通知期也可用补偿金代替。比较起来，这些国家的无固定期限合同都没有我国《劳动法》那么高的福利性，更无法与我国将要实施的《劳动合同法》相比。尽管法国无固定期限合同的管制水平较我国为低，但也已经面临困境，法国总统大选中，萨科奇正是承诺修改劳动法，放宽管制才得以上台。
三是日本模式：劳动力市场不够发达，对于部分员工主张无固定期劳动合同，但这种终生雇佣主要是通过企业信用来维持，而不是依赖国家强制。我国青年学者最推崇的是日本的终身雇佣制，可惜的是他们在给别人扣上各种帽子时，并未真正搞明白日本的终生雇佣制。
中日之间对终身雇佣制的理解有很大的差异。我国的无固定期限劳动合同被理解为劳动关系只有在法定条件出现时才能终止或解除。日本的终身雇佣制从法律上看，只要用人单位支付补偿金，劳动合同仍然可以解除，属于“经营方保留解雇权”的“单方终身雇佣制”。日本6352万就业人口中，其中雇佣劳动者大约5390万，其余1000万左右为非标准劳动关系，5390万被雇佣的劳动者当中，大约3500万的人是被终身雇佣的[26]。可见日本终身雇佣制的吸引对象是市场竞争能力较强的员工，其维系的基础是企业信用，依靠惯例化行业规则来实现。
终身雇佣制的维系过分依赖企业的信用，一旦企业信用丧失，就可能使这一制度崩溃。据《日经商业》进行的一项调查，日本制造业、金融业和非制造业大公司在1994—1997年期间已经裁退了成千上万的员工：日本电报电话公司减少了49000个职位，日产减少9200个职位，东芝减少7000个职位。金融机构也在大量裁员，以此作为注入公共资金的一个条件。在上世纪末，这种大量裁员就已从根本上动摇了企业的信用基础。很多学者认为日本的终身雇佣制已经土崩瓦解[27]，日本国内在2003年劳动基准法修改时也体现出这种趋势，这次修改主要是体现在两方面：延长定期劳动合同的期限上限;对劳动合同的设立、变更、终止的标准进行修订。[28]
可见，我国一些青年学者在呼吁引入无固定期限合同作为普遍制度时，均忽视了对各国不同的雇佣制度进行具体的考查。他们引入的只是一个名称或标签，而这一标签所代表的内容则与他们的主张大相径庭。
