破产能力

所谓破产能力，指的是民事主体的破产资格，即哪些市场主体可以适用破产程序退出市场，
也就是破产法在主体方面的适用范围问题。
破产能力之争，在我国最早滥觞于100年前沈家本先生起草《破产律》之时。20年前新中国的第一部《企业破产法(试行)》起草时，也存在是适用于所有企业还是只适用于全民所有制企业的争议。从1994年3月全国人大财经委开始组织起草新的破产法到2006年8月新的破产法颁布，在破产法适用范围问题上一直存在最宽(所有的企业、其他组织和自然人)、最窄(企业法人)与折中(企业法人、合伙企业及其合伙人、个人独自企业及其出资人、依法设立的其他营利性经济组织)的不同观点以及金融机构是否统一纳入破产法、国有企业政策性破产是否专列一章特殊规定等问题的分歧。

对此，1991年最高人民法院根据《企业破产法(试行)》第2条，在《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法(试行)>若干问题的意见》(法(经)发[1991]35号)第74条规定：“非全民所有制企业法人的破产还债程序，适用民事诉讼法的规定。”《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(法发[1992]22号)对民事诉讼法中企业法人破产还债程序作了14条解释，其中第240条规定：“具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等，适用企业法人破产还债程序。”司法实践中各级法院也是如此适用的。但是，“联营企业中的联营各方均为全民所有制企业的，该联营企业的破产不适用企业法人破产还债程序。”其中第253条还规定：“人民法院审理破产还债案件，除适用民事诉讼法第十九章的规定外，并可参照《中华人民共和国企业破产法(试行)》的有关规定。”

新的破产法颁布以前，人民法院审理企业破产案件，全民所有制企业破产适用企业破产法，

非全民所有制企业，如集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等，适用《中华人民共和国民事诉讼法》规定的破产还债程序，非法人企业则不具有破产资格。这样就造成立法体系混乱、规则不明、相互不协调等问题。另外，还有一些分散的特别规定，譬如：1993年我国的公司法第189条，1995年的商业银行法第71条，保险法第87条、第89条，《中华人民共和国民办教育促进法》第58条，以及《中华人民共和国农民专业合作社法》第45、48条等规定。

最高人民法院在制定《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(法释[2002]23号)时，按照党的十五大提出的“规范破产”的要求，抓住企业破产法和民事诉讼法破产还债程序内容上基本一致的特点，适应审判实际的需要，采取了对国有企业与非国有企业破产规范与统一相结合的比立法超前的思维方式，为各级人民法院审理企业破产案件提供了统一的司法依据。新破产法采用了同一思路，其第2条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。可见该法的适用范围为企业法人。虽然立法形式上没有明显扩大现行破产制度的范围，但将两法规定统一，解决了立法中多头规定与司法中企业平等、统一适用之间的矛盾，从而可以使破产程序更为规范。

新的企业破产法不适用自然人，主要考虑是居民个人目前普遍使用现金的习惯、个人财产登记制度不健全、财产转移难以监管等现实制约因素，在适当的时机赋予自然人破产资格则是必然的。

商业银行、保险公司等金融机构作为企业法人，适用新破产法无可置疑，但鉴于其特殊性，

新破产法在总结我国金融机构风险处置实践和司法实践的基础上，对金融机构破产作出原则性规

定：一是授予国务院金融监督管理机构向人民法院提出对有该法第2条规定情形的金融机构进行重整或者破产清算的申请权；二是国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施时向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序的权利；三是授予国务院依据该法和其他有关法律的规定制定实施办法的立法权。

法释[2002]23号解释第105条规定：“纳入国家计划调整的企业破产案件，除适用本规定外，还应当适用国家有关企业破产的相关规定。”如此规定旨在协调和衔接法律与政策的适用。对政策性破产，新破产法规定，在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。

关于其他非法人型企业和社会组织的破产与新破产法衔接问题，新企业破产法第135条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”根据新修订的合伙企业法第92条规定，自然人、法人和其他组织在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业的破产具有了参照适用新破产法的能力。