离婚财产分割原则的缺陷

离婚财产分割原则的缺陷

分割夫妻共同财产直接关系到夫妻双方的切身利益，依照新修订的《婚姻法》，在离婚时进行财产分割应当遵守均等原则、适当照顾子女和女方利益的原则、离婚损害赔偿原则 、经济帮助原则等一些基本原则，这些原则都有各自的局限性，各倾向保护某一方面的利益，难免出现顾此失彼得情形，往往并不能带给当事人法律所要求的公平正义。

、关于均等原则

均等原则在财产分割上表现为夫妻双方对共同财产有平等分割的权利。这是我国婚姻制度男女平等这一根本原则在离婚财产分割上的体现。事实上，家庭中夫妻双方的收入比例是有差距的，一般男方高于女方，但对夫妻共同财产的分割一般适用均等分割，隐含着保护无工作承担主要家务一方的利益，即使无工作一方没有收入来源，但对对方所得到财产有共同的所有权，离婚时适用均等原则，以维护其利益。这种貌似平等的规则，在具体的实施后果往往使人感觉不公平，违背公正的理念。平等的概念不单单意味着以相同的方式对待所有的人，给不同处境的人以相同的待遇只会使不公平长期下去，而不会使之消失。保护弱者的正义观历来是法律的重要价值理念。正义可以分为形式正义和实质正义，具体到离婚财产分割制度中，实质正义是按婚姻法所确立的价值标准对夫妻双方共同财产进行权威性的公正分割，关于形式正义的经典表述是：“同样情况同样对待”或“类似情况类似处理”，它们之间的关系是形式正义以实质正义为前提并为实质正义服务。而婚姻法的实质正义就是要在保护离婚自由的前提下，通过对离婚当事人中弱者的利益予以救济，对其所受到的损害予以补偿，最终实现双方利益的平衡，而不仅仅是形式上均等分割。

在我国妇女的经济地位仍然落后于男性，离婚时未成年子女尤其是幼年子女多数由母亲抚养的情况下，她们肩负着家庭和事业的双重压力，以均等原则作为离婚时共同财产的分割原则的结果是造成实际后果的不公平，它是导致离婚妇女生活贫困化的直接原因之一。传统上认为合理的严格均等分割理论，体现了男女两性在法律面前人人平等，实际上是以牺牲公平正义为代价的。因此，应当根据我国的现实国情，充分考虑男女离婚后的具体情况，为实现法律的公平正义，既可以均等分割，也可以不均等分割，对于处于弱势的一方多分割财产甚至分割全部财产。当然，为了保证法官正确定行使自由裁判权，真正保护离婚后弱势一方的利益，尽量使这一制度具体化。

、关于适当照顾子女和女方利益原则

新《婚姻法》第38条规定：“离婚时，夫妻共同的财产由双方协议处理;协议不成的，由人民法院根据具体情况，照顾子女和女方的权益的原则判决。”该原则是对男女平等原则的重要补充，它强调男女双方享受平等分割共同财产的同时，应当照顾子女和女方利益。由于父母离异后给未成年今后的生活带来一些不利的影响，为了能使子女将来在一个较好的环境里成长，夫妻在分割财产时应根据子女的学习和生活需要，给抚养子女的一方多分一些财产，以照顾子女的实际需要。另外，目前在我国许多家庭中，夫妻双方的经济实力还存在实际差别，女方在家务劳动中付出较多，在经济地位、生活能力上总体较弱，适当照顾是必要的，所以明确了照顾的性别。但这一原则如何操作如果女方直接抚养子女，一般将现有的夫妻共同财产的大部分分给带有孩子的女方;如果孩子不归女方抚养，照顾女方利益会与照顾孩子利益发生冲突，“鱼和熊掌不可兼得”，在这种情况下，如何兼顾子女和妇女的利益“照顾”女方是因为女方在一般的情况下对家庭劳务的付出较多，但并不排除在某些情况下，男子承担家庭主要劳务，可否适用“照顾”原则如果照顾遗漏男性配偶，是否有性别歧视之嫌

从理论上讲，夫妻双方中为家庭付出较多义务的有可能是男方，也有可能是女方。但是在我们的现实生活中，几乎世界上所有国家，婚姻家庭中往往都是妻子为承担家务而放弃个人的事业追求，以自己独特的方式和途径对丈夫的成就和地位进行投资。3 家务劳动本应该就是夫妻双方的共同义务，如果实际上是由一个人承担了，因此承担夫妻两人家务的一方，有权分享夫妻的共同财产，这是他应得到的。但是，进一步研究我们会发现，承担家务劳动的一方并没有得到补偿。即承担主要家务劳动的一方，他的利益损失包括了两大部分：一是家务劳动的补偿，这可从分割共同财产的一半中得到;二是失去的工作机会，这足以影响其以后的财产收入。4 这种损失如何补偿从何处补偿岂“照顾”原则就能实现这种补偿

、关于离婚损害赔偿制度

《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一的，导致离婚，无过错方有权请求损害赔偿：重婚的;有配偶而与他人同居的;实施家庭暴力的;虐待、遗弃家庭成员的”，即“赔偿”原则。从我国近几年我国的婚姻家庭关系的现状看，“包二奶”、“婚外恋”现象日益严重，家庭暴力呈上升趋势。据中华妇女联合会统计，我国每年有40多万个家庭解体，离婚告诉案件中有30% 以上与家庭暴力有关，乡村地区更为严重，还有很大一部分是由于夫妻一方与他人同居或重婚而导致离婚，但是在离婚过程中，受到伤害的一方，除了在精神上和肉体上受到极大的伤害外，在物质上由于没有相应的法律依据，基本上得不到赔偿。无过错离婚的当事人，面对一方的违法侵权行为，却得不到救济。所以《婚姻法》确立了离婚损害赔偿制度是在新形势下保护离婚当事人合法权益的需要，是保障离婚自由的需要，它不但使无过错方获得物质赔偿，还可获得精神赔偿。但这一制度的施行会遇到以下一些不易解决的障碍：一是无过错当事人请求离婚损害赔偿举证难索赔难。比如“有配偶而与他人同居而导致离婚的”，无过错有权请求他人赔偿，但何谓“与他人同居”何谓“家庭暴力”“家庭成员”的范围包括哪些人至今世界上对此问题还没有明确统一的标准予以界定，实践中也很难操作。同居行为一般具有极强的隐密性，当事人很难获得相关的证据，甚至冒侵犯隐私权的风险。即使获得了证据，也因其来源渠道问题，难以为法院所认定;二是损害赔偿在法律上没有统一的标准，操作难。当事人请求赔偿的数额相差很大，法院判决又无具体的依据标准，法官的理解不一致，导致在实践中，有些地方法院判决最高数额只有5000元，而且判陪的差别也大。以致有些学者认为，这一制度在实践中并没有得到预期的效果，与中国国情不符，建议将此制度从婚姻法中删除;三是只规定了无过错方才有权请求损害赔偿，提高了请求的标准，有重大过失的一方并无权提起损害赔偿制度。“无过错方”如何界定实践中难以操作，同时在婚姻关系中，没有绝对的无过错方。四是女方实施《婚姻法》第46条规定的情形之一导致离婚的，是否还应当适用“照顾女方”原则这二者之间又如何协调五、没有明确离婚损害赔偿请求权是一项实体权利，不仅适用于离婚诉讼，也适用于登记离婚。由此可知，这种设计过于简单的制度，不仅不能满足无过错方权利损害的补偿，也不能起到民事责任应有的制裁功能。

如果无过错方并非由于对方因《婚姻法》第46条的规定导致离婚的，如经济严格限制使对方丧失独立的人格，不得不提出离婚请求，是否可以要求精神损害赔偿呢我国无相关的法律规定。而在日本的判例中是承认精神损害赔偿即离婚抚慰金的，是明治41年3月26日的日本大审法院的判决，即在妻子由于不堪丈夫的虐待、侮辱而提起离婚并请求抚慰金赔偿的案件中，大审法院作了如下判决，即“遭受虐待、侮辱者，除以该虐待、侮辱为原因而请求离婚之外，在由于该原因而蒙受痛苦的情况下，当然能够以此为原因，请求抚慰金，这是毫无疑问的”。5日本称之为离婚原因抚慰金，它与离婚本身产生的精神损害赔偿是不同的。

、关于经济帮助原则

新《婚姻法》第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当的帮助。具体办法由双方协议，协议不成时，由人民法院判决。”，即经济帮助原则。婚姻法虽然规定了对离婚时处于劣势的一方帮助适用男女双方，但实质意义上在于保护妇女的离婚权利。由于历史和现实的原因，我国男女的经济能力事实上仍存在很大的差距，离婚时，妇女不但在经济上处于劣势，而且在传统文化上和习俗上遭遇特有的困难，导致她们在生活上处于边缘化境地。这一原则是保护妇女合法权益原则在离婚制度上的体现，充分 显示了法律的扶助弱势的人道主义精神。6 但这一原则纯属于道德义务，并非基于夫妻间人身关系抚养义务的延伸，它缺乏强制性，在现实生活中难以实施，以致这一规定的执行完全取决于当事人的“善心”、“良心”或“恩赐”;其次，经济帮助的实现是有条件的，即在离婚时，一方遇有生活困难，但何谓“生活困难”我国规定是绝对困难，没有考虑婚前婚后生活对比的相对困难;另外，经济帮助具有暂时性和单一性，并非在离婚后任何时候出现经济困难都可以提出，只能在离婚时请求，并且这种帮助一般是一次性的，对离婚后经济困难的一方的经济帮助缺乏有效的保障。

这一制度局限于离婚时当事人的客观情况，缺乏前瞻性，缺少对未来双方可能所得财产的考量。随着我国离婚率达逐年提高，妇女虽然享有平等的离婚权，但并不能掩盖已离婚妇女在离婚后经济上所面临的困境。据美国学者魏兹曼的调查发现，离婚后一年中，男性的生活水平提高了42%，女性的生活水平下降了73%，她认为，法国根据男女平等这一原则错误的妇女在离婚后有能力和其前夫获得同样多的经济收入，其结果是剥夺了老年家庭主妇及有低龄子女的妇女在婚姻中应享有的权利。7 英国法院在离婚财产分割时，一定会考虑当事人所有的财产，即财产不仅包括当事人现在的财产，而且包括将来可得到财产。同时，采取离婚附属的救济措施，对离婚当事人一方生活水平的下降、患病或抚养子女等，另一方予以救济。8 而在社会保障制度非常不健全的我国，大多数妇女在离婚后得不到法律的特殊保护，她们的经济实力和生活水平与婚姻存续期间相比反而显著下降。据统计，我国上海的离婚率从1980年的0.3%到2000年的2.0%，增长了近7倍。“据2002年对上海市离婚女子入户问卷调查显示：从目前的情况看，离异就业的仅占34.6%，既明显低于初婚者53.6%，也明显低于丧偶者43.5%，而自述下岗、待业、生病、离退休后无业的离异者达 31.9%，……其中女性从事非正规职业就业或目前无业的明显高于男性。”9同时，离婚后低龄子女一般随母亲生活，离婚母亲不得不要照顾子女，又要做好工作，职业家庭双肩挑，困难重重。离婚使当事人面临经济和情绪等方面的压力，而且殃及孩子。尤其在中国，离婚和单亲至今仍被贴上负标签，加上经济转型时期资源的重新分配明显向年轻人、高学历、体质强壮者及男性倾斜。承载亲职重负和社会世俗压力的离婚女性在生活中的弱势地位更加突现。