对《FIDIC合同条件》下指定分包

【指定分包商】对《FIDIC合同条件》下指定分包制度的误解

国内有人还认为我国工程分包与指定分包的区别其中一点在于：总承包商对违约责任承担的范围不同，一般分包商有违约行为，则完全视为总承包商违约;指定分包商违约则要区分具体情况分别处理，除非由于承包商向指定分包商发出错误的指示导致其违约外，指定分包商的违约行为给业主或第三人造成的损失，承包商不承担责任。〔5〕笔者认为这是一种误解。

《FIDIC合同条件》第59条：“可能已经或将由业主或工程指定、选定或批准的进行与合同所列暂定金额有关的任何工程的施工或任何货物、材料、工程设备或服务的提供的所有专业人员、商人、零售商及其他人员，以及根据合同规定，要求承包商进行分包的一切有关人员，在从事这些工作的实施或货物、材料、工程设备或服务的提供过程中，均应视为承包商雇佣的分包商，并在此合同中称为指定分包商”。〔6〕从该条内容可以清楚地看出，指定分包商仍“视为承包商雇佣的分包商”。

总承包商若没有以合理理由反对指定分包商成为其分包商，其应就指定分包商的违约向业主承担责任，这与我国的规定并不差别。那么，总承包商为何要接纳一个由业主指定的分包商，而且愿意承担它的违约责任呢实际上，一般情况下总承包商愿意接纳这样的指定分包商，其一可以稳定获得一笔管理费，其二，指定分包商必须保障总承包商免于由于指定分包违约而遭受一切责任，且总承包商可以就此要求指定分包商提供履约保函，即虽然总承包商可能因指定分包商违约而向业主承担责任，但它可以比较有保障地全部转嫁给分包商，若指定分包商不在指定分包合同承诺对总承包商的保障内容，总承包商则可以拒绝与之签订指定分包合同。故，在既有收益，又有稳妥的风险转嫁的办法，总承包商是乐意在此情况下接受业主的指定的。另一方面，指定分包商又有一部分来自业主的付款保障措施，它也可以比较放心的在总承包商管理下进行工作了。所以，总承包商并非因为指定分包商违约其不承担责任而愿意接纳它为分包商的。

应当指出的是，虽然分包商违约由总承包商承担全部责任，但指定分包承担的工程往往不是总承包商可以完成或可以更好地完成的专业工程，所以才由业主或工程师指定分包。故，在分包商违约后，若由总承包商来确定违约指定分包商显然是不合理的，基于公平原则，应由业主或工程师再次及时指定，即他们有这个责任。若由于业主或工程师未及时指定新的指定分包商而导致的合同延期，总承包商有权要求延长。

综上所述，我国关于建筑工程中指定分包问题，由于在立法时顾及到我国建筑行业和市场的混乱和不规范，没有将指定分包内容纳入《建筑法》。在其后的主管部门的部门规章中虽欲禁止，但规定不完善，且极易被规避，使得“禁而不止”又有损法律的威信。笔者建议，与其回避，不如在《建筑法》修订时，一并将此问题参照国际上通行做法，在法律中予以明确，避免法律和现实两张皮的现象。《FIDIC》合同示范文本中的相关内容，值得我们借鉴