企业股权转让所得确认的法律冲突：未完成的变革

股权转让是现代企业常见的资本运作行为，其税务处理也是各国公司税收制度中的一项重要内容，它反过来也构成企业股权转让交易的一个重要的约束条件。近年来，国家税务总局针对我国日益兴盛的企业股权转让发布了一系列规范性文件。或许由于这些规范性文件的表述非常专业化，而且彼此之间对股权转让所得的计算口径也不统一，实践中产生较大的混乱，诸如分配前转让与分配后转让的优劣之争即为典型的例子。对此，一些专业税务杂志陆续刊发了《外资企业股权投资税收筹划之辨析》等文章，对税务处理中的一些误区进行讨论。然而，这些文章在厘清了若干实务的同时，本身也存在对税法法规的某些误读。[1]2004年3月，国家税务总局又发布了《关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知》（国税函[2004]390号，以下简称《补充通知》），力图对法规之间的冲突作出协调。但是，对这一最新规范性文件的解读却引发了更多的困惑。

笔者以为，股权转让所得的核心问题，也是各规范性文件之间冲突的关键，在于我国税法是否应当确认、以及如何确认股权转让所得中的持有收益。从税收理论的分类看，它属于对资本利得的课税。这是一个西方各国税收理论界长期争论不休的领域，[2]而我国当前经济转型时期不同属性的股权转让方式的并存以及税务会计与财务会计的交织，使得问题更加复杂。对此，理论界与实务部门都缺乏必要的关注和研究，[3]导致股权转让实践中的不确定性愈积愈深，税法对股权转让实践本来可能产生的一种引导也难以体现出来。

在下文中，笔者将对我国现行企业股权转让所得税的规范性文件进行梳理，展示股权转让所得确认的税法规则之演变以及冲突，明确股权转让所得中的持有收益确认的约束条件，分析我国税法在这个问题上陷入的盲区及其制度根源，从而探究一条从根本上解决股权转让所得确认法律冲突的路径。

一、股权转让所得的计算口径及其对纳税人转让行为的影响

就税法的一般原理而言，股权转让与其他财产转让一样，其收益的性质属于资本利得。资本利得的计税基础（tax base）为转让财产所获得的收入与被转让财产的取得成本之间的差额。[4]套用国家税务总局文件的表述方式，股权转让所得为企业“转让股权投资的收入减除股权投资成本后的余额”[5]或者“股权转让价减除股权成本价后的差额”。[6]

但是，股权转让所得与其他财产转让所得有一个很大的不同，在于它并非单纯的财产处置收益，还可能包含了“持有收益”的成分，[7]即转让人在持有股权期间基于被投资企业经营活动的利润而应享有的权益增长部分。如果被投资企业将这些新增盈利全部分配给股东，它们就成为股权持有人的股息所得。但是，企业基于法律要求以及经营需要都不会进行全额分配。未分配的盈余留存于被投资企业，就构成资产负债表中的“盈余公积金”或“未分配利润”。对股权持有人来说，这些保留盈余[8]通常增加了股权的内在的价值并在股权处置时得以实现，以资本利得的形式表现出来。

依照我国现行企业所得税法，股息性所得与财产转让所得的税收待遇完全不同。股息性所得作为投资方从被投资方获得的属于已征收过企业所得税的税后利润，原则上，内资企业对这部分所得实行税收抵免，仅就差额税率部分补交所得税；[9]外商投资企业从其他企业分得的股利则完全免税。[10]相反，财产转让所得需要全部并入企业的应税所得额，依法缴纳企业所得税。对于股权转让所得而言，这就相当于股权转让所得中内含的股息部分（即持有收益）承担了双重税赋。

在股息与资本利得税负不同的情形下，税法上如何规定股权转让所得的计算口径，是否确认其中可能存在的持有收益，对于企业纳税人转让股权的行为，特别是转让时机的选择，有直接的影响。具体来说，如果税法不区分“持有收益”与“处置收益”，而是要求将股权转让价与成本价的差额全部作为应税所得，则股权持有人将倾向于在被投资企业将留存收益全部分配之后进行股权转让，从而最大限度地利用股息免税的好处。相反，如果税法规定，股权转让所得中的“持有收益”部分可视为股息，则股权持有人就不会太在意被投资企业的利润分配。因为，不论被投资企业分配与否，股权转让人都可以从作为计税基础的股权转让所得中，剔除对应于被投资企业留存收益部分的“持有收益”。

二、我国税法对股权转让所得的规定及其内在冲突

我国最早提出对股权转让征税的法律文件，是1994年财政部发布的《企业所得税暂行条例实施细则》，[11]不过，具体的计征办法是在国家税务总局数年后出台的规范性文件中逐渐明确的。因循企业所得税内外有别的传统，在股权转让收益征税问题上也出现了内、外资企业各自适用的规章：

——对于外商投资企业，1997年4月，国家税务总局发布了《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》（国税发[1997]71号），以下简称《外资重组规定》），对外商投资企业的股权转让收入如何征税作出了明确而具体的规定。

——对于内资企业，国家税务总局在1998—2000年间先后出台了一系列的规定，包括《企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定》（国税发[1998]97号，以下简称《内资改制规定》），《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号，以下简称《股权投资通知》）、《国家税务总局关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知》（国税发[2002]119号）等。

在上述规范性文件中，国家税务总局在1997—98年间实行的政策是区别股权转让所得中的“持有收益”与“处置收益”，将“持有收益”作为股息性所得看待，免予纳税。1997《外资重组规定》与1998《内资改制规定》对此的表述几乎完全一致：

股权转让收益或损失一股权转让价一股权成本价

股权转让价是指股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额；如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等股东留存收益的，股权转让人随转让股权一并转让该股东留存收益权的金额（以不超过被持股企业帐面分属为股权转让人的实有金额为限），属于该股权转让人的投资收益额，不计为股权转让价。

然而，2000年以后，国家税务总局似乎改变了以往的做法，在其发布的《股权投资通知》中，不再区分“持有收益”与“处置收益”，而是将整个股权转让收益视为资本利得，其规定如下：

企业股权投资转让所得或损失是指企业因收回、转让或清算处置股权投资的收入减除股权投资成本后的余额。企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得，依法缴纳企业所得税。

《股权投资通知》并没有界定股权转让的概念，也没有明确自己的适用范围，只是在通知的最后有一条：“此前规定与本通知规定不一致的，按本通知规定执行。”由此，在实务中引发了关于《股权投资通知》与《外资重组规定》、《内资改制规定》之间的效力关系的争议。多数人理解《股权投资通知》取代了《内资改制规定》的规则，股权转让中不得再确认并扣除持有收益。一些人甚至认为《外资重组规定》确认持有收益的规则也不再适用。[12]实践中也出现了大量将股权转让时机与利润分配联系起来的税收筹划。

依一般法理，《股权投资通知》主要是与《内资改制规定》的冲突。企业改制、改组中一般都会涉及股权转让，因此，《股权投资通知》的适用范围与《内资改制规定》存在很大重叠。至于《外资重组规定》，其引言部分表明依据的是《外商投资企业和外国企业所得税法》，而《股权投资通知》开篇则说明其“依据《企业所得税暂行条例实施细则》……”，且企业所得税的内外有别也是我国长期以来的做法，因此，从法理上看，外商投资企业的股权重组应可以继续适用《外资重组规定》。

三、《补充通知》解决冲突的方式与局限

为解决税收实务中的混乱，国家税务总局2004年3月发布了《关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知》（国税函[2004]390号），相关规定如下：

一、企业在一般的股权（包括转让股票或股份）买卖中，应按《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发（20003118号）有关规定执行。股权转让人应分享的被投资方累计未分配利润或累计盈余公积应确认为股权转让所得，不得确认为股息性质的所得。

二、企业进行清算或转让全资子公司以及持股95％以上的企业时，应按《国家税务总局关于印发<企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定）的通知》（国税发[1998]97号）的有关规定执行。投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得。为避免对税后利润重复征税，影响企业改组活动，在计算投资方的股权转让所得时，允许从转让收入中减除上述股息性质的所得。

从上述规定来看，《补充通知》对于股权转让规范性文件之间的冲突采取了如下的解决方案：

第一，《补充通知》明确了针对企业改制的《内资改制规定》与针对股权转让的《股权投资通知》都是有效的，后者并没有取代前者。[13]

第二，在股权转让所得计算口径问题上，《补充通知》维系了“确认持有收益”与“不确认持有收益”两种方法并存的局面。

第三，对于《内资改制规定》与《股权投