股权禁止转让期内达成的转让协议并不当然无效

裁判要旨

当事人在法律规定的禁止转让期内达成股权转让的合意，并约定在禁止转让期届满后进行实际转让，不违反公司法的禁止性规定，应认定有效。

案情

xx公司与港口公司于2004年6月17日签订一份买卖合同，约定xx公司向港口公司购买不锈钢板513吨，总价款1000.35万元。xx公司预付货款980万元，如港口公司不能按时交货，应当全额退款，如不能退款，则以其拥有的xx公司607.04万股股权抵偿。买卖合同签订后xx公司按约支付了预付款，但港口公司未能交付货物，也无力退还预付款。10月30日，港口公司股东会决议同意按照买卖合同的约定以xx公司股权抵偿欠款，并与xx公司签订了股权抵债协议。协议约定港口公司以其拥有的xx公司4.54%的股权抵偿所欠xx公司980万元的货款、双方于12月27日起办理股权交割过户的正式手续，在此之前由xx公司对港口公司的股份进行托管等。

另查明，xx公司系股份有限公司，成立于2001年12月26日，港口公司是其发起人之一，占有4.54%(607.04万股)的股权。港口公司与xx公司签订股权抵债协议时xx公司成立未满三年。

后港口公司认为根据公司法(2005年修订之前)第一百四十七条“(股份有限公司)发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让”的规定，其与xx公司签订的股权抵债协议无效，拒绝办理股权过户手续。xx公司为此诉至法院，要求判令港口公司按约办理股权过户。

裁判

江苏省南通市中级人民法院依照合同法、公司法的相关规定，判决：港口公司所持有的xx公司的607.04万股股份归xx公司所有。在判决生效之日起一个月内，港口公司与xx公司依法办理该股份过户的手续。该判决已发生法律效力。

解析

本案双方当事人争议的焦点是港口公司和xx公司之间的《股权抵债协议》是否因违反公司法第一百四十七条的禁止性规定而无效。

股份可以自由转让是股份有限公司区别于有限责任公司的重要的特征之一，所以港口公司与xx公司约定以股抵债并不违反法律规定，其实质就是股份转让。但股份转让不仅影响股东和受让人的利益，也会对公司产生重大影响，所以公司法对股份有限公司的股份转让作出了专门规定，以平衡和保护公司、股东和第三人的利益。旧<公司法>第一百四十七条规定“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让”。本案中，港口公司是xx公司的发起人，其于2004年10月30日与xx公司订立股权转让协议是在xx公司成立的三年内，该协议是否因违反该法条的禁止性规定而无效呢?

笔者认为该协议有效。因为虽然xx公司和港口公司股权抵债协议签订的时间是在法律规定的禁止转让期内，但协议同时约定双方于2004年12月27日起，即xx公司成立满三年之后，才开始办理股权交割过户的正式手续。也就是说在法律规定的禁止转让期内只有当事人关于股权转让的合意，并没有股份转让的实际行为。而上述公司法第一百四十七条规定的“不得转让”从法条字面解释、立法目的解释、可操作性和立法趋势来看，其禁止的都只是股份转让的实际行为，而并不是股份转让的合意。

首先，从字面上看，“不得转让”中的“转让”是一个行为动词，所指向的是实际转让行为。从普通动产来说，转让行为是“交付”;从普通不动产来说，转让行为是办理相关“登记”;从本案涉及的股份有限公司股份来说，转让行为是“股东背书或者法律、行政法规规定的其他方式，并且由公司将受让人记载于股东名册”。所以当事人仅达成股份转让的合意而没有背书、变更股东名册等实际转让行为，并不构成公司法第一百四十七条禁止的对象。借用债权行为和物权行为区分理论和物权行为独立性理论来分析的话，公司法上述禁止性规定的对象只是直接导致股份所有权转移的物权行为;而约定对股份进行转让的债权行为只产生请求权发生的债权效力，并不在该禁止性规定范围内。其次，从立法目的上看，公司法规定发起人股份三年内不得转让，主要是为了加强发起人的责任，避免发起人以设立公司为名，行资本炒作之实，损害公司和公司其他股东及受让人的利益。而如果当事人之间只有股权转让的合意、没有股权转让的行为，则不能导致股份所有权人的改变、不能导致发起人股东身份的变化，发起人的责任也并不会减轻，所以也就不会违反公司法上述规定的立法目的。第三，从可操作性上看，如果没有书面合同，当事人又有争议的情况下，判断股份转让的合意形成时间比判断股份的实际转让时间难度更大。如果客观的转让行为发生在法律规定的禁止转让期后，如何确定其主观的转让意思形成在何时呢?同时，确定其主观转让意思形成的时间也并没有实际意义。最后，从立法趋势上看，2005年新修订的公司法缩短了股份有限公司发起人股份的禁止转让期(新<公司法>法规定为一年)，说明立法者有意放宽发起人责任、放宽对发起人股权流转的限制。所以认定本案股权转让有效也符合这一立法趋势。

综上，本案当事人在法律规定的禁止转让期内达成股权转让的合意，并约定在禁止转让期届满后进行实际转让，不违反公司法的禁止性规定，应认定有效。

(本案案号为[2005]通中民二终字第0090号)