非上市股份公司转让股权行为的刑民界限
【案情回放】
被告单位上海xx生物科技股份有限公司(以下简称“xx公司”)，注册地上海市张江高科技园区郭守敬路351弄2101室。被告人郑xx系xx公司的法定代表人兼董事长，曾因犯非法经营罪和挪用公款罪被判刑。xx公司于1997年4月成立，注册资金为人民币3400万，股东包括2家单位和16名自然人，郑xx持股比例为44%。xx公司主要从事艾滋病药物的研发生产，成立至今一直处于研发阶段，没有任何生产和销售行为。2001年12月，xx公司为筹集研发资金，由郑xx提议经股东会同意，委托中介公司及个人向社会不特定公众转让自然人股东的股权。此后直到2007年8月期间，由郑xx负责联系并先后委托上海新世纪投资有限公司、上海天成投资实业公司、王存国、周震平、黄浩等个人，转让郑xx及其他自然人股东的股权。由郑xx和中介人员具体商定每股转让价格为人民币2至4元不等，xx公司与受让人分别签订《股权转让协议书》和《回购承诺书》(承诺如果三年内公司不能上市就回购股权)，并发放自然人股东缴款凭证卡和收款收据。经审计，xx公司向社会公众260余人发行股票计322万股，筹集资金人民币1109万余元，其中有157人在上海股权托管中心有限责任公司(以下简称托管中心)托管，被列入公司股东名册，并在工商行政管理部门备案。上述募集资金全部用于xx公司的经营活动和支付中介代理费。案发后，xx公司不能回购股票，不能退还钱款，仅有土地及房产被查封。
【各方观点】
擅自发行股票罪属于刑法中的行政犯又称法定犯，即违反国家行政经济管理法规达到一定程度，需要进行刑事评价的行为。究竟何为擅自发行股票，如何界定合法行为与违法犯罪的界限，控辩审三方均有各自的观点。
公诉方指控：被告单位xx公司未经证券监管部门批准，擅自发行股票且数额巨大，被告人郑xx系直接负责的主管人员，其行为均构成擅自发行股票罪。
辩护方认为:国家法律对于非上市股份公司能否转让股权没有明确规定，依据法无明文规定不为罪原则，本案不构成刑事犯罪;股权转让属于xx公司与受让人之间的债权债务纠纷，本案应当作为民事案件处理。
法院判决：被告单位xx公司违反国家政策及相关法律规定，未经证券监管部门的批准，委托他人以公开方式向社会公众发行股票，被告人郑xx系xx公司直接负责的主管人员，其行为均已构成擅自发行股票罪。理由有三：第一，转让非上市股份公司股权的行为违反法律规定。从1998年至案发，国家政策及行政法规都有限制性规定，经历“严令禁止——托管引导——明确规范”三个阶段;第二，到股权托管中心托管不影响本案定性。157名受让人到托管中心登记被列为公司股东，但实质上他们不享受股东权利和履行股东义务，股权托管的表面形式不能掩盖其行为的违法性;第三，转让股权行为依法构成擅自发行股票罪。被告人郑xx主观上具有犯罪故意，公司在主观上具有违法性认识。被告方擅自发行股票筹集资金达1109万元，但公司财务账目中却不能反映出经营活动的内容，且事发后未主动退出任何钱款，引起投资者的不满情绪及不断上访现象，完全符合数额巨大与后果严重的情节要件，造成严重的社会危害后果。据此判决，被告单位xx公司犯擅自发行股票罪，判处罚金人民币30万元。被告人郑xx犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑二年。
2009年9月宣判后，被告单位与被告人均未上诉，公诉机关未抗诉，本判决已经生效。
【法官回应】
本案构成擅自发行股票罪
本案为上海首例擅自发行股票案，由上海市浦东新区人民法院审理。本案中，控辩双方对基本事实无争议，但对罪与非罪有重大分歧。如何界定非上市股份公司转让股权行为的刑、民分野，笔者作为主审法官，认为应从以下几方面综合分析判定。
第一、非上市股份公司转让股权的法律规范与发展历程
国家法律及相关政策对非上市股份公司的股权能否转让、如何转让，一直都有限制性规定，经历以下三个阶段。
第一阶段，1998年到2002年为严令禁止。1998年国务院《转发证监会关于〈清理整顿场外非法股票交易方案〉的通知》、2003年证监会《关于处理非法代理买卖未上市公司股票有关问题的紧急通知》、2004年《关于进一步打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的紧急通知》均规定，禁止从事非上市公司的股权交易，除进行股权整体转让外，严厉禁止代理和买卖非上市公司股票。
第二阶段，2003年到2006年为托管引导。全国一些城市相继开展股权登记托管业务，2003年初上海成立股权托管中心与联合产权交易所。2005年初发布《关于进一步规范本市发起设立股份有限公司审批、登记和备案相关事项的通知》，要求国有股权必须到上海联合产权交易所交易、到托管中心登记，对于私有股权，采取自愿进场交易原则。
第三阶段，2006年至今为明确规范。证券法规定，公开发行证券，必须经国务院证券监管管理机构或国务院授权的部门核准，并指出向不特定对象或向特定对象累计超过200人属于公开发行证券。2006年底《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》规定：第一，严禁擅自公开发行股票，向不特定对象或向特定对象累计超过200人为公开发行，应依法报经证监会核准。第二，严禁变相公开发行股票。非公开发行股票及股权转让，不得采用广告、广播、电话、说明会、公开劝诱等方式向社会公众发行。
由此可见，对于非上市公司的股权交易，国家一直予以否定评价。本案被告在2001年至2007年8月期间，连续不间断地向社会公众转让股权，均违反上述规定。
第二、被告方转让股权行为的违法性特征
1.受让人属于不特定对象。区分特定对象与不特定对象，应当结合投资者的选择程序、承担风险能力与人数等因素综合分析。通常情况下，出让方委托中介机构面向社会公众采用推广会等方式进行宣传，随后筛选出合适的投资人，审查投资人的资产价值与申报财产内容的真实性、是否具备识别并承担风险能力等内容，明确提示投资风险，有明确的人数和资金总量的限制。对于符合上述条件的，应当认定为属于特定对象，相反，对于不设定任何标准和人数条件，不考察投资人的具体情况，只要出资即予以接纳的情况，应当认为是属于非特定对象的范围。本案中，xx公司委托中介公司与个人，随机向上海及浙江宁波等地的居民进行推销，不审查财产状况且没有人数限制，受让人属于不特定对象的范围。
2.转让股权的价格具有不确定性。合法的转让股权应由第三方对公司财务状况进行审计，结合审计结论、运营情况、公司拟上市后的预增利润等综合因素，由出让方确定统一合理的出让价格，报证券监管部门批准备案后向全社会公布。本案中，转让股权价格未经过任何审计、批准备案、公开的程序，仅由被告人郑xx与中介公司商定，按照注册资本3400万元确定为3400万股，据审计报告显示，每股转让价格从1.5元到4.2元不等，包括12种不同价格。这充分说明，被告方转让股权价格的随意性和不确定性。
3.采用公开形式转让股权。判断公开与非公开方式的标准，是区分信息沟通渠道是否畅通。非公开发行是指基于相互信任与意思自治原则，双方能够交流获取真实有效的信息，无需借助第三方力量来传递信息达到沟通目的。而公开发行由于面向社会公众且信息不对称，出让方需要借助中介力量，利用广告、公告、广播、电话、推介会、说明会、网络等方式传递信息，以达到吸引投资人获取资金的目的。本案中，被告方委托多家中介公司与个人，先采用随机拨打电话的方式，以提供理财帮助为名邀请不特定对象到中介公司，后由业务员介绍并推销股权，对于犹豫不决的客户，业务员就反复打电话以动员劝诱，这种形式属于公开发行。
4.转让股权的运作模式不规范。笔者认为，由于涉及社会公众权益，转让股权必须接受多方面的监管，要求运作模式必须合法规范，包括中介机构的主体资格、签订合同的内容、披露信息的要求、财务情况公开、区分收费账户与公司账户、按约履行权利义务等等。本案中，被告方转让股权没有详细工作计划，没有披露公司财务状况，没有委托固定有资质的中介机构，没有与中介机构签订规范的服务合同，没有设置统一的收费账户。从2002年到2007年8月，被告方频繁地更换中介公司与个人，通过个人账户收取分配转让费用，财务账册中未列明费用的收取支配情况，这种运作模式完全不符合规范。
5.托管形式不影响行为的违法性。托管中心是从事非上市股份公司股权集中托管、过户、查询、分红等业务的股权托管登记服务机构，其主要职能是股权托管、登记与服务。本案中，有157名受让人在购买股权后曾到托管中心进行登记领取托管卡，从形式上看，这部分人被列入股东名册且在工商部门备案，但实质上，他们不享受股东权利和履行股东义务。从全案情况分析，到托管中心登记的157人和未登记的106人，他们购买股权的目的完全一致，由于xx公司谎称将在美国上市，股票能获得巨大利润，并承诺如果不能上市将原价回购股票，全体受让人在相信投资能够保本的前提下才会出资，其主观目的都是通过投资直接换取利润，而非成为公司股东。托管中心作为第三方组织，对于股权转让行为只负责登记备案而没有审核及监督义务，托管登记的形式，仅证实双方确有股权转让行为，而不能证明股权转让行为本身的合法与否，因此这一情节不影响本案的定性。
在确认被告方行为违法性的前提下，根据四部委《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，公司、公司股东违反规定擅自向社会公众转让股票，应当追究擅自发行股票罪的责任。另据《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，擅自发行股票数额在50万以上，不能及
