我国《建筑法》及法规中关于工程指定

【指定分包商】我国《建筑法》及法规中关于工程指定分包的法律规定

根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，分包模式与条件应当为：

① 除总承包合同中约定的分包外，总承包单位进行分包，必须事先得到业主认可;

“总承包商无需就选定哪家分包商征得业主同意，相应的合同责任完全由总承包商承担;FIDIC详见后文"

② 建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;

③ 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对业主负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对业主承担连带责任;

④ 分包商必须是具备相应资质条件的单位;

⑤ 禁止分包单位将其承包的工程再分包;

可以看出，《建筑法》中对工程分包的规定线条相当粗略，若业主指定分包商，总承包商要么拒绝，但如果其接受业主指定的分包商后，则视同其为总承包商自行选定的分包商一样，由总承包商承担全部合同责任，且要与分包商共同向业主承担连带责任。〔1〕但是，《建筑法》实施后，建设部令颁布了第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，其第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”从而否定了在房屋建筑和市政基础设施工程中采用指定分包模式，在其他类型工程中是否允许采用指定分包目前仍还是空白。

关于指定分包的法律责任，建设部令第124号虽然禁止了指定分包，但令人奇怪的是，但并没有规定相应的行政处罚措施，使得该条禁止性规定的可行性大大降低。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。由此可以看出，虽然建设部欲在房屋建筑和市政基础设施工程中禁止指定分包，但由于对发包人而言，相应的行政法律责任缺失，民事责任也最多是当指定分包出现质量问题后，发包人承担一部分过错责任。另外，由于建筑市场属卖方市场，建筑承包商属弱势地位方，如果业主想要某个分包单位承担一部分分包业务，完全可以要求总承包商与该分包商直接签订分包合同并以此作为总承包方承接业务的条件。这样业主即实现了指定分包的目的，又不必承担因指定分包而带来的本已少得可怜的法律责任。基于前述原因，现实生活中指定分包或变相指定分包仍然大量出现。