关于股东优先购买权的法律冲突及解决途径

关键词: 优先购买权/被执行股权/国有股权/法律冲突/解决途径

内容提要: 优先购买权是公司股东的一项重要权利，但《公司法》并未对各种具体情况下行使优先购买权作出明确规范。对于司法程序中拍卖被执行股权以及国有股权转让问题，当前的司法解释及部门规章与《公司法》《拍卖法》的规定存在冲突。在目前的法律架构下，应当寻找适当的途径解决这种法律冲突，以最大限度地保护各方面的利益。

股东优先购买权是指我国的有限责任公司股东经全体股东过半数的同意，向股东以外的人转让其出资时，公司其他股东在同等条件下，对该出资享有优先购买的权利。《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》) 第35 条对有限责任公司的股东转让出资的程序和其他股东的优先购买权作了具体规定:“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”在通常情况下，股东按上述规定转让其出资以及其他股东行使优先购买权并无困难，但在某些特定情况下，将会遭遇法律上的障碍。

一、有关股东优先购买权的法律冲突

其一，当有限责任公司股东在民事诉讼中成为被执行人，其股权被法院依法执行时，其他股东行使优先购买权将可能遭遇法律障碍。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行) 》，对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以拍卖、变卖或以其他方式转让[i].该司法解释虽然要求在转让被执行股权时，应当经全体股东过半数的同意，但对于股东同意后的转让程序，特别是股东如何行使优先购买权的问题未予以具体规范。2005 年1 月1 日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称《拍卖、变卖财产的规定》) 第14 条、第16 条对包括股权在内的被执行财产的拍卖作了相应的规定。该司法解释第14 条规定:“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。”第16 条规定:“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人;如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。”从程序上来说，该司法解释对股东如何行使优先购买权作了具体的规范，有了一定的可操作性。但问题在于该司法解释实际将股东与竞买人置于不平等的地位，将会影响拍卖过程的公平性，干扰拍卖这一特殊的价格形成机制，与《中华人民共和国拍卖法》(以下简称《拍卖法》) 的有关规定相冲突。因此，这样的解决方式并不合理。

其二，根据国务院国有资产监督管理委员会和财政部联合发布的《企业国有产权转让管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》) 的规定，企业国有产权转让可以采取拍卖方式进行。《暂行办法》第17 条规定:“经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。采取拍卖方式转让企业国有产权的，应当按照《中华人民共和国拍卖法》及有关规定组织实施。??”但是，若企业形式为有限责任公司，该公司的国有股权在转让时，如果尚有非国有股东存在，这些非国有股东如何按照《公司法》第35 条的规定行使同意权及优先购买权呢?《暂行办法》对此并未作出规定，显然立法者在考虑防止国有资产流失的时候，并未顾及到非国有股东的权益，如果按照《暂行办法》以拍卖或招投标方式转让有限责任公司国有股权时，非国有股东将难以行使自己的法定权利，包括同意权和优先购买权[ii].

二、股东优先购买权法律冲突的法理分析

(一) 针对诉讼过程中拍卖被执行股权时其他股东如何

行使优先购买权问题，存在不同的观点

一种观点认为，股东的优先购买权属于《公司法》所规定的实体权利，而拍卖仅仅是取得权利的程序，实体权利优先于程序权利，拍卖被执行股权时，应将该股权的瑕疵告知竞买人[iii].言下之意，所拍卖的股权附有股东优先购买权的瑕疵，因此竞买人即使在拍卖中胜出，仍可能因为其他股东行使优先购买权而无法获得股权。这种观点尽管符合《公司法》的规定，但与《拍卖法》存在冲突。在拍卖过程中，竞买人的应价在性质上属于要约，而拍卖师的落槌或以其他公开表示买定的确认方式则为承诺，当要约和承诺具备时则合同成立。《拍卖法》第51 条规定:“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。”该条即规定了拍卖中承诺的表示方式，并明确规定了在作出承诺后，买卖合同即告成立(成交) .既然合同已经成立，则给出最高应价的竞买人对该股权取得了合同权利，其他股东又如何行使优先购买权以排除竞买人的权利呢? 显然，在拍卖成交后，由其他股东行使优先购买权是违反《拍卖法》规定的。主张股东优先购买权优于竞买人权利的学者注意到与《拍卖法》冲突的问题，但却认为《拍卖法》仅涉及程序问题《， 公司法》所规定的股东优先购买权属于实体权利，在法律冲突的情况下，实体权利应当优于程序权利，因此在上述场合，应当优先适用《公司法》的规定。这种观点并无立法上的依据，从法理上来说，也属于“重实体、轻程序”的观念，并不可取。另外，在股权上附有优先购买权瑕疵的观点似乎也不妥当，因为诸如房屋等的所有权在转移时可以附有抵押权等瑕疵，但其前提是该瑕疵与所有权等权利并不排斥，可以共存于标的之上，而通过行使优先购买权取得股权与通过拍卖取得股权并不能共存，两者是互相排斥的竞合关系，在股权被拍卖转移后再行使优先购买权存在法理和逻辑上的矛盾。

最高人民法院的《拍卖、变卖财产的规定》虽然从表面上避开了与《拍卖法》的冲突，但在实质上也将股东与竞买人置于不平等的地位。根据《拍卖法》的规定，竞买人的应价只有在其他竞买人给出更高应价时才丧失约束力[iv]，而根据《拍卖、变卖财产的规定》，股东等优先购买权人只需给出同等的应价即可使竞买人的应价丧失效力[v].这实际上改变了拍卖的程序及价格形成机制，也缩小了《拍卖法》中所规定的竞买人的权利。采用拍卖这一形式的目的是为了在公平的条件下，通过自由竞买产生的价格来充分实现拍卖标的的市场价值，如果在程序上存在优先于其他竞买人的购买人，那么竞买人的竞买意愿将大打折扣，竞买产生的价格也就无法充分反映拍卖标的的市场价值。因此，该司法解释所规定的拍卖程序在实质上与《拍卖法》存在冲突。

另一种观点认为，在拍卖被执行股权的问题上，应当将其作为一种特殊情形下的股权转让方式，排除其他股东的优先购买权。其他股东如希望购买被执行股权，应当在拍卖过程中，与其他竞买人一起参加竞买，不存在优先于其他竞买人的权利。这种观点虽然照顾到了拍卖程序上的公平问题，但却排除了《公司法》所规定的股东优先购买权。有限责任公司由于股东人数不多，股东又重视相互间的联系，是属于兼具资合与人合性质的公司，在进行股权转让时，必须维护公司内部的稳定性以保持股东之间的良好合作关系。如果任由股权向公司股东以外的人转让，将会破坏公司结构的稳定，对公司的发展产生消极影响。正因为如此，各国法律均对有限责任公司的股权转让进行限制，这也正是我国《公司法》赋予股东在股权转让时享有同意权和优先购买权的原因。同时，考虑到债权的相对性原则，法院在对债务人的股权进行强制执行时，也不应当损害包括其他股东在内的第三人的利益。因此，排除股东的优先购买权显然是不适当的。

(二) 国有股权转让中的问题

在企业国有股权转让的问题上，国资委和财政部的《暂行办法》显然忽视了非国有股东的权利，将其对国有股权转让的同意权与优先购买权完全排除了，从而与《公司法》存在明显的冲突。究其实质，在于立法者对国有资产的流失问题感到担忧，因此要求在国有产权转让过程中，最充分地发挥市场机制，形成合理的市场价格，以防止某些国有资产管理者与他人串通侵吞国有资产的行为。立法者的这一考虑是合理的，国有产权的转让毕竟与其他个人财产的转让有所区别，对此进行某种特殊的规范无可厚非，但矫枉过正必然会带来其他的问题。《暂行办法》最大的缺陷是为了保护国有资产而置非国有股东的利益于不顾，将《公司法》关于维护公司稳定的立法原则排除在外。因此，国有股权不能像非国有股权那样在公司股东之间自由转让，也不能在同等条件下优先考虑向公司股东转让，结果就是在同一个有限责任公司内，以国家为一方的股东与其他非国有股东的地位是不平等的，非国有股东在转让股权时必须优先考虑向国家或其他股东转让，而国家在转让国有股权时则无此限制，从而形成同股不同权的状态，与《公司法》的根本原则相违背[vi]，这是《暂行办法》的一个缺陷。

三、解决股东优先购买权法律冲突的途径

在股东优先购买权问题上存在法律冲突，其根本原因在于《公司法》对股东优先购买权的规定过于笼统，且缺乏配套规定，无法适应公司股权的各种转让方式。尽管《公司法修订草案》对此作了一些弥补，该草案第36 条第4 款规定:“人