论股东优先购买权对股权转让协议的影响

、问题的由来

[案例一]2002年6月，xx公司与xx科技、xx特集团签订关于北广集团的股权转让协议，约定xx科技、xx特集团共同组成收购团收购xx公司持有的北广集团55%的股权，股权转让的最终价格不低于3亿元。协议签订后，双方均开始履行合同。此后，北广集团另一股东电子公司以xx公司为被申请人，向北京仲裁委提出仲裁申请。同年12月9日，北京仲裁委员会作出终局裁决，裁定：“2002年12月31日前，电子公司有权行使作为北广集团股东所享有的同等条件对xx公司拟转让的北广集团55%股权的优先购买权。2002年12月31日前一次性将转让的总价款3亿元付给xx公司。”双方依上述裁决在规定期限内履行完毕。现因股权转让协议未能继续履行，xx特集团提起诉讼，请求判令xx公司继续履行股权转让协议并赔偿损失。

北京高院认为：关于北广集团的股权转让协议为各方当事人的真实意思表示，签约各方本应依约履行。但由于电子公司行使了优先购买权，故此协议目的已不能实现，履行合同的基础条件已经不具备，该合同应终止履行。对xx特集团要求继续履行股权转让协议的诉讼请求不予支持。

最高人民法院同意这一见解，并针对xx特集团的上诉理由进一步指出：优先购买权是法律规定股东在同等条件下对其他股东拟对外转让的股份享有的优先购买的权利，是一种为保证有限责任公司的人合性而赋予股东的权利。优先权的规定并不是对拟转让股份的股东股权的限制或其自由转让股份的限制。电子公司依法行使优先权，并不能证明xx公司对其持有的股权不享有完全的、排他的权利。

[案例二]浩海公司系由杨龙飞与朱世祥等5人出资设立。2001年11月，朱世祥提出转让股份4万元并与第三人唐莹、周汉昕签订股份转让协议。此后，朱世祥又委托李向英全权代理其关于浩海公司股份的股权转让事宜。后杨龙飞因与李向英为股份的转让产生争议，未在公司股东会决议上签字。现杨龙飞诉请法院。

法院审理认为：对于经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。因此，杨龙飞作为浩海公司的股东，对朱世祥向第三人唐莹、周汉昕出让股权，在同等条件下享有优先购买权。朱世祥在出让股权时，没有向杨龙飞告知拟受让人及价格，也未征求杨龙飞是否同意转让的意见。因此，该出让行为侵犯了杨龙飞的优先购买权，现杨龙飞诉请要求确认其为无效，应予支持。

对于因优先购买权行使而受影响的股权转让协议，案例一中，一审法院和二审法院均明确其“是当事人的真实意思表示，且不违反相关的法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同。”案例二则直接否定了其效力。那么未经其他股东同意或其他股东未放弃行使优先购买权时股权转让协议的效力究竟应该如何认定呢?对此问题，存在着不同见解，可谓众说纷纭，由此造成了司法上的混乱和不统一。

二、学术争鸣及其反思

(一)无效说

该观点认为，股东向股东以外的人转让出资，如果没有经过全体股东过半数同意的程序，应当无效。理由是公司法第35条关于全体股东过半数同意的规定属强行性规定，而合同法第52条明定违反法律法规的强制性规定的合同无效。

强行性规范，是指不得通过当事人的约定排除该项规范适用的法律规范，强行性规范包括强制性规范和禁止性规范两种。违反强制性规范根本不会导致合同绝对无效。其次，新公司法第72条之内容与旧法第35条相似，均是对有限责任公司股权转让的程序性限制，但其第4款却明确表示：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”这不仅表明了新法对该条规定效力的立场，同时也是对旧法规定之矫正。显然，在新公司法出台后，股东可以通过章程来排除这种对股权转让程序的限制，认为该规定是强制性条款的观点根本站不住脚。

无效说扩张了我国法律上的无效民事行为的阵营，既不利于协调股东之间的关系，也不利于股权交易安全的保护，不符合合同法和公司法鼓励交易之立法理念，不足为取。案例一中，一审法院和二审法院均认同股权转让协议有效，只是因为其他股东优先购买权的行使而导致此股权转让协议无法继续履行，此乃在审判实践中直接否定了“无效说”之观念。

(二)未生效说

该说认为，股东会的同意和其他股东是否放弃优先购买权是股权转让协议的法定生效条件。公司法第35条虽然没有规定“经全体股东过半数同意”和其他股东放弃“优先购买权”作为股权转让行为的生效条件，但是如果股东会不同意或者其他股东行使优先购买权，则无异使股权转让行为不生效。

法定生效要件无疑属于强制性规定，但是基于上文所述之理由，该种程序上的限制已经不再具有强制性规范的性质，得由章程另行约定，对于已经不具有强制性的规范，怎能用“法定”二字?

未生效说之另一个弊端在于，将合同的效力系于股东会的同意和其他股东放弃优先权的行使。一般而言，通知和征求其他股东意见的责任在出让股东身上，如果出让股东借故拖延这一程序，受让人似乎并无救济途径可言，最多可依诚信原则要求出让人承担缔约过失责任，对受让人保护不周。

(三)可撤销说

该说认为，股东会同意系属股权转让程序上的限制，程序上的缺陷并不影响其实体权利，故不应否定股权转让的效力。但该转让行为又可能损害反对者购买该股权的权利以及其他股东的优先购买权，通过设置撤销权的方式可以对各方当事人的利益予以公平的维护。因此，应当将此定性为可撤销的行为。

可撤销说肯定了股权转让合同的有效性，却未能给撤销权之行使提供一个可靠的法理基础，也未能明确享有撤销权的法律主体。我国现行法律主要在两处提到了撤销权，一是在合同效力中，意思表示不真实情况下意思表示不真实一方对合同的撤销权;二是在债的保全中，如果债务人放弃到期债务或者无偿、以明显不合理低价转让财产，对债权人造成损害时债权人的撤销权。

就第二种撤销权而言，其是债的保全中的一项制度，目的是为保护债权人债权的实现。而在股权转让协议中，出让人与其他股东之间并没有一个所谓的债权存在，自不能用以解释本文所讨论的问题。那么，可撤销的合同能否为撤销权之行使提供一个合理的法理依据呢?笔者认为，也有待于商榷。

首先，从撤销的对象看，可撤销合同针对的是意思表示不真实但又只关乎当事人之间利益的合同。合同法规定，在欺诈胁迫、重大误解、显失公平和乘人之危四种情形下可变更、撤销合同，其共同点在于当事人一方由于某种因素的阻碍，导致其外化的意思表示与内心的真实意思不一致。而在本文讨论的问题项下，仅凭未询问其他股东是否放弃优先购买权断然不能推导出当事人意思表示不真实之结论。

其次，从行使撤销权的主体看，撤销权的行使仅限于意思表示不真实的一方当事人。由于此类合同仅关涉双方当事人利益，并不会涉及第三人的利益，因此，法律将合同效力的决定权交给意思表示不真实的一方，由其审时度势地决定是将合同变更、撤销或是继续履行，这更有利于当事人的意思自治和利益的保护。一旦可撤销因素可能导致的利益变化不再局限于合同双方当事人之间时，法律立即改变调整方式。例如，在合同存在欺诈或胁迫时，如果该因素仅涉及双方之间的利益均衡，则依据合同法第54条赋予受害方请求撤销、变更合同之权利;如果该因素涉及到了国家利益或社会公共利益，则依据合同法第52条第(1)项之规定，合同归于无效。反观未询问其他股东是否行使优先购买权而订立的股权转让协议，其不仅涉及转让方和受让方的利益，也与其他股东的利益密切相关，此其一。其二，如果赋予其他股东撤销权，又与可撤销合同仅由合同中意思表示不真实一方行使撤销权之理论和法律依据不符。

(四)效力待定说

该说认为，股东在此种情况下对股份之处分类似于无权处分。公司法赋予全体股东以同意权，类似于在共有情况下共有人处分共有物必须经过其他共有人之同意，如未同意则对其他共有人不生效力之规定。此种规定与无限公司中相关规定是基于同一法理。而无限公司股东拥有的股权具有共有性质。因此，未经股东会同意且其他股东未放弃优先购买权的股权转让合同的效力处于未定状态，且依照合同法第51条之规定，应当允许股东会事后追认。

相对于可撤销合同，效力待定合同的效力最终如何转化，不仅取决于合同当事人，更取决于合同关系之外与合同有密切关联的第三人。法律不仅赋予效力待定合同之相对人有撤销权和催告权，更赋予有权人对合同的追认权。有权人对合同追认权的行使是决定此类合同效力的决定性因素。在此之前，合同的效力处于有效或者无效未确定的状态。

鉴于此，有学者认为此类合同应为效力待定合同，并将股东在此种情况下对股权之处分认定为无权处分。可是，股权是股东基于股东资格而享有的权利，是法律赋予股东的单独而完整的权利，股东对于自己名下的股权当然有完整的处分权，其他股东优先权行使的基础不在于对股权的共有而是基于维护有限责任公司人合性的要求。

从价值判断的角度讲，效力待定说与未生效说一样，面临着实践中将无法妥善保护受让方的问题。股权转让协议可能由于股权转让人故意的向其他股东隐瞒股权转让的事实而长期处于效力不确定的状态，善意的受让方则处于不受保护的状态。如果其他股东拒绝放弃优先权，则股权转让协议将被宣告无效，当事人自然没有履行合同的义务，不必承担