法、日等国对优先权的立法定位及理由

【优先权要求】法、日等国对优先权的立法定位及理由

从完整继受罗马法优先权制度的法、日等国立法来看，优先权被定性为法定担保物权。《日本民法典》在物权编中设专章规定优先权，[5]《法国民法典》虽然没有独立的物权编，但将优先权与抵押权放在一章中加以规定，显示了立法者对优先权系法定担保物权性质的认同。[6]在法、日等国，优先权的特点被概括为：

1、产生依据和效力的法定性。如《法国民法典》第2095条就规定：“优先权，是指依据债权性质，给予某一债权人优先于其他债权人，甚至先于抵押权人受偿的权利。”在该条的表述中，对于何种债权可以优先受偿，是由法律根据债权的性质明确加以规定的，并不需要债的当事人事先约定。在该法典第三编第十八章第二节中，分别对可以享有优先权的债权种类作了详细规定。同时，《法国民法典》将优先权与抵押权并列规定于第三编第十八章中，显示了立法者将二者均视为担保物权的态度，只不过抵押权既可以基于法律规定而产生，也可以基于当事人约定而产生，而优先权只能基于法律的规定而产生。从《日本民法典》的规定来看，该法第 303条对优先权法定性的表述，则更加清晰。[7]由于日本立法者是将先取特权制度置于民法典物权编中，这就清楚地表明了立法者对先取特权的法定担保物权性质的肯定。[8]

在法、日等国，不仅优先权的产生依据是法定的，而且其效力也是法定的。这主要表现在：在债务人的同一财产上存在数个优先权，或者优先权与其他类型的担保物权发生竞合时，优先权人的受偿次序由法律直接规定，而不遵循确立物权顺序的一般原则。[9]需要注意的是，优先权的次序虽然是法定的，但并不意味着该次序就不可变动。如果享有优先权的债权人在优先受偿前抛弃优先权，则属对其私权的处分行为，自应为法律所允许。由于法、日等国在担保物权的竞合问题上采用的是次序升进主义的立法主张，前顺位的优先权人抛弃其优先权时，后顺位者自然升进。因此，那种认为，优先权的顺序一经法律确定，当事人即不得将其转让或预为抛弃的观点，[10]是不符合法、日等国在此问题上的立法精神的。

2、被担保债权的特殊性。所谓被担保债权的特殊性，是指被赋予优先受偿效力的债权是基于特殊的原因产生的，需要得到特殊的保护。本来基于债权的请求权性质，任何债权均只能向特定的债务人主张，对第三人而言并无排他性可言，同一债务人财产上的各项债权一律平等，是基于债权的相对性而确立的债法的一项基本原则。但是现实生活中，各类债权的产生原因不同，不履行的社会后果也不同，由于债务人责任财产的有限性，如果不考虑债权产生的原因和不履行的社会后果，对各类债权一律平等保护，就有可能出现貌似平等，而实质上有违社会公平和正义理念的情况。为了解决这一问题，各国立法者均通过立法明确规定，某些特殊种类的债权在符合法定条件时，可以优先于其他债权受偿。这些特殊种类的债权，有些是基于公共利益而设立的，如税款债权、司法费用债权等，有些则是基于债权人的利益或债务人的需要而设立的，如共益费用债权、受雇人及劳工工资薪金债权、医疗费用债权、抚养和赡养费用债权等等。[11]虽然大陆法系各国赋予上述特殊债权优先受偿效力的方式不同，但立法目的基本相同，即债权平等只是一般原则，在一定条件下，为实现社会公平和正义，维护社会公共利益，这一原则可以被打破。法、日等国打破这一原则的方式，就是将可以优先受偿的债权集中加以规定，形成所谓的优先权制度，从而为优先权的担保物权性质的确立奠定制度基础。

3、设立方式的无公示性。如前所述，具有优先受偿效力的债权是基于法律的直接规定，当然存在于债务人的责任财产或特定财产之上，当事人之间既无须事先约定，对此类债权也无须公示。应当说，直接赋予某种债权以优先受偿效力的做法，与法、日等国在物权变动问题上采登记对抗主义的立法主张直接相关。既然物权的变动与否同该权利的公示与否无关，那么，不公示的优先权当然可以纳入物权的范围加以规定。但承认不公示的物权的存在，其弊端也是显而易见的：因为对权利的优先保护，对第三人来说，就意味着权利具有排他性，而具有排他性的权利事先不公示，第三人将无从知晓该排他性权利的存在，这会对第三人权利的实现构成极大的威胁。为了克服优先权不公示带来的弊端，法、日等国的立法不得不对这一制度的适用加以必要的限制：一是尽可能缩小和减少具有优先受偿效力的债权范围和种类，给第三人以受偿的机会;二是对不动产上存在的优先权，明确规定只有在登记的情况下，优先权人才能对第三人主张优先受偿。[12]

在承认优先权为独立担保物权的法、日等国，优先权依其设立目的的不同，被分为一般优先权和特别优先权二类：为实现社会公益或维护社会正义的需要，在债务人总财产上成立的、可以优先受偿的特种债权，称为一般优先权。为满足特定债权人或债务人的需要，而在债务人的特定动产或不动产上成立的、可以优先受偿的特种债权，称为特别优先权。