贩卖毒品罪的连续关系
贩卖毒品罪作为一种牟利性犯罪行为，常常以多次实施为表现形式，其罪数的认定则显得非常重要。具体而言，贩卖毒品罪的连续关系在实践中主要有以下几种 情形有待商榷。第一种情形：一次购入多量之毒品，再分多次卖出，系单纯一罪还是连续犯？第二种情形：多次贩卖毒品，
贩卖毒品罪作为一种牟利性犯罪行为，常常以多次实施为表现形式，其罪数的认定则显得非常重要。具体而言，贩卖毒品罪的连续关系在实践中主要有以下几种 情形有待商榷。第一种情形：一次购入多量之毒品，再分多次卖出，系单纯一罪还是连续犯？第二种情形：多次贩卖毒品，且毒品种类一样？第三种情形：多次贩卖 毒品，但是种类不同？第四种情形：多次毒品犯罪，其中既有贩卖、又有持有、还有走私等行为，如何定罪？我国理论界对这些问题研究不多，有必要在连续犯一般 理论的基础上，结合贩卖毒品罪的具体情况深入研究。
一、连续犯的一般理论
日本学者川端博指出： “所谓连续犯，指场所上、时间上不接近，相当于同一构成要件的行为在场所上、时间上被连续实施，这些行为基于指向同一法益侵害的一个故意的情况，包括也被 认为一罪。”〔1〕(P780-781)连续犯作为一种包括的一罪，旨在解决这样一种情形的罪数问题，即数个犯罪行为，前后连续，且犯同一之罪名，则其行 为相同或类似，主观上又出于同一故意的话。这类行为如果定数罪而数罪并罚，似乎有悖于法感情，因为其与通常的复数犯罪，有比较明显的区别，因此各国在理论 上或立法上通常把连续犯作为一罪论处。但是，连续犯本身在理论建构上存在着很大的争议。如我国台湾地区学者柯耀程指出：“其中争议最大，且迄今仍无定论 者，当推连续关系，其不但在概念的结构上，充满矛盾，因为连续关系形成的内涵为独立之复数行为，此种复数结构要以任何行为单数加以说明，的确有相当困难的 情形存在；再者，刑法‘犯罪’的概念，主要系针对行为而言，诚如李斯特（FranzvonLiszt）所言，复数的独立行为所产生者，在刑法上必定为复数 之犯罪。既为复数的犯罪，何以可将之‘拟制’为一罪？此外如从法律效果上加以观察，一个行为人所犯数罪，不论系以实质竞合或是连续关系加以处理，最终仍仅 执行一刑而已，所不同者，乃在于刑的形成过程有所不同。”〔2〕（P299）但是，关于连续犯本身还存在诸多难以解释的理论困境。比如，一个人先后实施了 一个盗窃行为和一个诈骗行为，则势必数罪并罚；然该行为人先后实施了两个盗窃行为，则只能做连续犯定性，以一个罪定罪处罚，很难说是合理的。尽管如此，出 于诉讼便利和实际效果差别不大等原因，各国一般都肯定了连续犯在立法或理论上的正当性，只不过在连续犯的成立条件和范围上不尽相同。
德国学 者耶赛克认为连续犯的成立需要具备三个条件：行为方式的同种性在客观上是必须的；具体的行为还必须侵害相同的法益；对界定连续行为起决定作用的是故意的单 一性〔3〕(P870-871)。日本学者山中敬一认为，连续犯的成立要件包括四个条件：构成要件的同一性、行为的连续性、法益的同一性、犯意的继续性 〔1〕(P781)。我国台湾地区学者柯耀程把连续犯的成立要件区分为两类：客观要件应该具备结构性的三个条件，即行为形式的一致性、行为间的连续性、结 果的一致性关系；主观要件则为各行为间故意的一致性〔2〕(P323-324)。具体而言：
（一）犯罪形式同类性
连续犯的行为，必须要求有同种或类似的行为而连续进行，如何理解“同种”和“类似”呢？这仍然成为问题。其实，同种这样的表述本身就是一种价值上的拟 制，很难说有一个准确而清晰的标准。耶赛克指出：“属于这种情况的有，相同的标准是以被具体的行为所违反的刑法规定为基础的，从本质上看行为过程具有相同 的外在和内在特征。”〔3〕(P870)如基本犯罪构成要件行为和加重犯罪构成要件行为可以认为具有犯罪形式上的同类性，因为二者在构成要件的基本要素上 是完全一致的，只是由于具有不同的身份等加重减轻情节。此外，需要注意的是多数事实上的行为成立一个实行行为，虽然在形式上继续实行，具有了连续行为的外 观，但是诸事实行为之间缺乏独立的性质，所以不能说具备了多个同类的行为。德国学者Maiwald从判例的分析，以及融入规范的观点，得出了三种可能成为 单一行为而非连续的同类行为的情况Maiwald分为三类：其一，所谓反复的构成要件实现，即在实现一个整体犯罪的过程中，所有个别行为乃形成一个单一行 为。因为这种事实情状中，每一个个别行为均为一个构成要件该当的行为，而就整个事件历程观察，具有完整性关系，所以将其视为单一行为。简而言之，该当一个 构成要件的行为，始终都只被认定为单一行为。雅科布斯也指出，一个构成要件该当的行为，始终都只有一个，且只有一个法规的侵害。如一拳打伤人，本来就足以 成立伤害罪的构成要件，然而反复实施拳打脚踢，仍旧只成立一个伤害行为。Maiwald对于这种反复构成要件实现的行为判定基准置于一致性的行为认知，并 辅以法益导向之考量，以及行为人罪责内涵的思考，如就个别行为的具体状况观察，足以揭露出行为人一致性的心理状况，则行为人单数即可成立。其二，逐次构成 要件实现，即行为人对于一定之结果，以逐步达成的方式实现。如大搬家的窃盗方式，一次又一次地将东西搬空，虽然从个别行为观察，似乎有多次的行为存在，但 个别的行为并非独立，而是整合建构成一完整行为。其三，同时的构成要件实现，即一个行为在实现一个构成要件的同时，同时更实现其他构成要件，此时被实现的 构成要件数，并非决定行为数的基准，其判断标准必须从客观的事实情状上寻找，主要的是在事实上判断行为是否同一，亦即同时被实现的构成要件是否系由同一行 为所致，从而观察所实现构成要件间的重叠部分之行为是否同一，Maiwald认为同时构成要件实现的行为，必须至少具备部分同一时，方得成立，亦即行为具 备有所谓“双重类型性”时，方能视为单一行为。参见柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第276-277页。。这些行为之所 以不是连续的同类行为，乃因为在规范上，法的目的性不将其视为一个个单独的实行行为。如以多次投毒杀害他人的故意，每天投以少量毒品，数天后发生杀人的结 果。就是由于这些事实行为如果都单独作为一个实行行为的话，则可能成立多个杀人行为，而人的生命是一种一身专属法益，多次评价似乎不妥。（二）行为的 连续性 在本页浏览全文>>(共计4页) 上一页 1 2 3 4 下一页
一、连续犯的一般理论
日本学者川端博指出： “所谓连续犯，指场所上、时间上不接近，相当于同一构成要件的行为在场所上、时间上被连续实施，这些行为基于指向同一法益侵害的一个故意的情况，包括也被 认为一罪。”〔1〕(P780-781)连续犯作为一种包括的一罪，旨在解决这样一种情形的罪数问题，即数个犯罪行为，前后连续，且犯同一之罪名，则其行 为相同或类似，主观上又出于同一故意的话。这类行为如果定数罪而数罪并罚，似乎有悖于法感情，因为其与通常的复数犯罪，有比较明显的区别，因此各国在理论 上或立法上通常把连续犯作为一罪论处。但是，连续犯本身在理论建构上存在着很大的争议。如我国台湾地区学者柯耀程指出：“其中争议最大，且迄今仍无定论 者，当推连续关系，其不但在概念的结构上，充满矛盾，因为连续关系形成的内涵为独立之复数行为，此种复数结构要以任何行为单数加以说明，的确有相当困难的 情形存在；再者，刑法‘犯罪’的概念，主要系针对行为而言，诚如李斯特（FranzvonLiszt）所言，复数的独立行为所产生者，在刑法上必定为复数 之犯罪。既为复数的犯罪，何以可将之‘拟制’为一罪？此外如从法律效果上加以观察，一个行为人所犯数罪，不论系以实质竞合或是连续关系加以处理，最终仍仅 执行一刑而已，所不同者，乃在于刑的形成过程有所不同。”〔2〕（P299）但是，关于连续犯本身还存在诸多难以解释的理论困境。比如，一个人先后实施了 一个盗窃行为和一个诈骗行为，则势必数罪并罚；然该行为人先后实施了两个盗窃行为，则只能做连续犯定性，以一个罪定罪处罚，很难说是合理的。尽管如此，出 于诉讼便利和实际效果差别不大等原因，各国一般都肯定了连续犯在立法或理论上的正当性，只不过在连续犯的成立条件和范围上不尽相同。
德国学 者耶赛克认为连续犯的成立需要具备三个条件：行为方式的同种性在客观上是必须的；具体的行为还必须侵害相同的法益；对界定连续行为起决定作用的是故意的单 一性〔3〕(P870-871)。日本学者山中敬一认为，连续犯的成立要件包括四个条件：构成要件的同一性、行为的连续性、法益的同一性、犯意的继续性 〔1〕(P781)。我国台湾地区学者柯耀程把连续犯的成立要件区分为两类：客观要件应该具备结构性的三个条件，即行为形式的一致性、行为间的连续性、结 果的一致性关系；主观要件则为各行为间故意的一致性〔2〕(P323-324)。具体而言：
（一）犯罪形式同类性
连续犯的行为，必须要求有同种或类似的行为而连续进行，如何理解“同种”和“类似”呢？这仍然成为问题。其实，同种这样的表述本身就是一种价值上的拟 制，很难说有一个准确而清晰的标准。耶赛克指出：“属于这种情况的有，相同的标准是以被具体的行为所违反的刑法规定为基础的，从本质上看行为过程具有相同 的外在和内在特征。”〔3〕(P870)如基本犯罪构成要件行为和加重犯罪构成要件行为可以认为具有犯罪形式上的同类性，因为二者在构成要件的基本要素上 是完全一致的，只是由于具有不同的身份等加重减轻情节。此外，需要注意的是多数事实上的行为成立一个实行行为，虽然在形式上继续实行，具有了连续行为的外 观，但是诸事实行为之间缺乏独立的性质，所以不能说具备了多个同类的行为。德国学者Maiwald从判例的分析，以及融入规范的观点，得出了三种可能成为 单一行为而非连续的同类行为的情况Maiwald分为三类：其一，所谓反复的构成要件实现，即在实现一个整体犯罪的过程中，所有个别行为乃形成一个单一行 为。因为这种事实情状中，每一个个别行为均为一个构成要件该当的行为，而就整个事件历程观察，具有完整性关系，所以将其视为单一行为。简而言之，该当一个 构成要件的行为，始终都只被认定为单一行为。雅科布斯也指出，一个构成要件该当的行为，始终都只有一个，且只有一个法规的侵害。如一拳打伤人，本来就足以 成立伤害罪的构成要件，然而反复实施拳打脚踢，仍旧只成立一个伤害行为。Maiwald对于这种反复构成要件实现的行为判定基准置于一致性的行为认知，并 辅以法益导向之考量，以及行为人罪责内涵的思考，如就个别行为的具体状况观察，足以揭露出行为人一致性的心理状况，则行为人单数即可成立。其二，逐次构成 要件实现，即行为人对于一定之结果，以逐步达成的方式实现。如大搬家的窃盗方式，一次又一次地将东西搬空，虽然从个别行为观察，似乎有多次的行为存在，但 个别的行为并非独立，而是整合建构成一完整行为。其三，同时的构成要件实现，即一个行为在实现一个构成要件的同时，同时更实现其他构成要件，此时被实现的 构成要件数，并非决定行为数的基准，其判断标准必须从客观的事实情状上寻找，主要的是在事实上判断行为是否同一，亦即同时被实现的构成要件是否系由同一行 为所致，从而观察所实现构成要件间的重叠部分之行为是否同一，Maiwald认为同时构成要件实现的行为，必须至少具备部分同一时，方得成立，亦即行为具 备有所谓“双重类型性”时，方能视为单一行为。参见柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第276-277页。。这些行为之所 以不是连续的同类行为，乃因为在规范上，法的目的性不将其视为一个个单独的实行行为。如以多次投毒杀害他人的故意，每天投以少量毒品，数天后发生杀人的结 果。就是由于这些事实行为如果都单独作为一个实行行为的话，则可能成立多个杀人行为，而人的生命是一种一身专属法益，多次评价似乎不妥。（二）行为的 连续性 在本页浏览全文>>(共计4页) 上一页 1 2 3 4 下一页
