破产管理人制度（三）

三、破产管理人的义务和报酬

我国破产立法既没有对清算组成员一般义务的要求和违法失职责任的规定，也无对清算组及其成员（尤其是政府官员担任的清算组成员）支付报酬的规定。这与国外将破产管理人的管理清算事务视为有偿服务，将其报酬列入破产财团费用，并要求管理人应尽善良管理人的注意义务、对自己的违法失职行为负责的规定，相去甚远。在破产案件日益增多的情况下，现行破产清算组制度的运行必然遇到困难。由政府官员临时抽调充任清算组成员，终非长久之计，政府官员们的本职工作毕竟不是破产清算，所以也难以指望他们完全尽到破产管理人的职责。在今后的司法实践中，清算组的市场化、专业化、有偿化及责任承担是发展的方向，破产立法必须跟上。否则，立法上的欠缺必然会给实际案件的处理留下过大的投机空间。

现行破产立法采用列举方式对破产清算组的职责作出规定，合乎国外通例。但破产清算组的职责繁琐且难尽其详，因而有必要设定其一般义务，以加规范。理论上讲，在破产清算组的财团代表人的地位确立之后，凡是与破产财团设立目的有关的一切行为，清算组均可进行。与之相应，立法便应对其规定一个总的义务规则。如规定破产清算组及其成员执行职务，应尽“善良管理人”的义务，其执行职务时的注意程度，应与其作为破产清算人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应，并明确规定清算组成员违反“善良管理人义务”时应承担的法律责任。破产清算人违反此项义务，对破产财团或者相关利害关系人的利益造成损害的，既构成对其解任的理由，同时也应承担相应的赔偿责任。如日本和我国地区都规定，此时破产管理人应对破产财团和相关利害关系人承担赔偿或者连带赔偿的责任。破产管理人被视为破产财团的代表机关，一方面，其对破产财团财产有浪费、侵占、贪污等行为时，依照法人之机关或法定代理人对法人负损害赔偿之原理，对破产财团负损害赔偿之责。此时，法院得依职权撤换破产管理人，“由新任的破产管理人代表破产财团，请求损害赔偿”[1].另一方面，破产管理人作为破产财团的代表机关，对执行职务中给他人造成的损害，应由破产财团负赔偿责任，破产管理人负连带责任。

众所周知，破产事务的处理，耗时费力，责任重大，且有负担财产责任的风险。因而，各国立法多规定破产管理人享有取得报酬的权利。德国、日本及我国台湾地区破产法都规定，破产管理人报酬的数额由法院决定。法院核定报酬时，应斟酌破产案件的繁简、破产财产的规模、破产分配的比率、破产管理人耗费之时间精力及其努力程度、同业标准等因素。英国破产法规定，破产管理人由工商部指定产生的，其报酬由工商部确定。否则，破产管理人的报酬由债权人会议或由其授权监查委员会确定。1/4以上的债权人或者代表1/4以上债权额的债权人不同意其他债权人确定的破产管理人的过高报酬数额时，或者经破产人请求，可由工商部确定其报酬数额[2].我国破产立法应当明确规定破产管理人取得报酬的权利，并确定其报酬确定的参考因素。破产管理人的报酬请求权，应当列为财团债权或共益债权，即我国的破产费用。

四、建立临时破产接管人制度

我国现行立法以破产案件的受理作为破产程序开始的时间标志。破产申请一旦为法院受理，即产生一系列程序开始的效力，如债权人必须于限期内申报其债权；对债务人财产的民事执行程序必须中止；债务人除正常生产经营所必需的以外，对部分债权人的清偿无效等。此后，除经债务人申请依法进入和解、整顿程序者外，破产案件便进入清算程序。但在破产案件受理之时，破产宣告尚未作出，债务人并未丧失对其财产的经营管理权和处分权。破产程序开始后仍由债务人支配企业的经营管理事务和企业财产，难免会危及债权人日后的受偿利益。再者，依《破产法》第24条规定，即使是在破产宣告裁定作出后，清算组也是在宣告企业破产之日起15日内成立并接管破产企业。实务中，如果清算组不能于破产宣告当时成立，则破产宣告后至清算组成立前，破产企业的财产和经营管理事务必然处于无人管理的状态，且法院受人力、物力和时间的局限，也无充当“临时破产接管人”的可能。故在我国现行破产立法的框架之下，实有设立临时破产接管人的必要。