毒品再犯与累犯竞合时该如何适用法律

卢雪华 对于毒品再犯（刑法第三百五十六条：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚）与一般累犯（刑法第六十五条）竞合时如何适用法律，法律界一直存有争议。２０００年全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要（以下简称纪 卢雪华
对于毒品再犯（刑法第三百五十六条：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚）与一般累犯（刑法第六十五条）竞合时如何适用法律，法律界一直存有争议。２０００年全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要（以下简称纪要）就此作出明确规定：对依法同时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。这一规定对毒品累犯与再犯的认定带来了争议和质疑。下面，笔者从立法旨趣、法条关系等角度，运用法律适用规则，发表些个人拙见，以期有助于法律的正确适用。 一、从立法旨趣来考察法律适用 １．一般累犯与毒品再犯立法旨趣比较。一般累犯立法侧重于从人身危险性、主观恶性所作的谨慎评估和否定性评价，立法的主要立足点是犯罪本质即较大社会危害性，是伦理性的立法。而毒品再犯立法，则侧重于从我国当前毒品犯罪发展迅猛之角度所作的强烈的否定性评价，更多的是顺应形势之需，是政策性的立法。较之于一般累犯立法来说，毒品再犯立法凸现了立法者重点打击毒品再犯的意图。 ２．立法旨趣与法律适用。在司法实践中，当一般累犯和毒品再犯竞合时，适用法律进行量刑的裁判活动不得违背上述体系考察立法旨趣和立法精神。具体地说，（１）对毒品再犯和毒品累犯的量刑在刑度上要比其他再犯和累犯（危害国家安全罪累犯除外）更重且严，以便做到罪刑相适应并符合刑罚比例原则；（２）毒品再犯与累犯竞合时按再犯论，就会出现毒品累犯可缓刑、假释而一般累犯不得缓刑、假释（刑法第七十四条规定，对于累犯，不适用缓刑；刑法第八十一条规定，对累犯不得假释）的尴尬局面，明显与立法目的背道而驰。司法实践中，为了摆脱上述适用困境，一些省级公、检、法通过解释法律的规范性文件（如湖南省公、检、法联合制定《关于办理有关毒品犯罪案件有关问题的指导性意见》：同时构成再犯和累犯的被告人，以再犯论，但不适用缓刑和假释），一面规定不适用累犯规定，一面又规定不得适用缓刑、假释，其解释显然有些牵强附会，未有法律文义作为根据，有类推适用的嫌疑，有悖于罪刑法定之刑法基本原则。 ３．毒品再犯是特殊累犯吗？如果肯定的话，毒品累犯适用第三百六十五条规定后，仍可适用关于累犯不得缓刑、假释的规定，纪要的规定就毋庸置疑。但笔者以为否。理由有二：一是从法典位置来看，立法者将纳入特殊累犯的危害国家安全罪再犯规定于总则累犯一节（而非分则危害国家安全罪一章）中，而将毒品再犯规定于分则毒品犯罪一节，排除后者为特殊累犯的意图甚为明显。二是从立法表述来看，立法者对纳入特殊累犯的危害国家安全罪再犯的处罚结果表述为“以累犯论处”，而对毒品再犯的处罚结果表述为“从重处罚”，刻意将其与累犯区别开来，并进而排除关于累犯不得缓刑、假释规定的适用。 二、从法条关系来考察法律适用 １．一般累犯与毒品再犯法条间的关系。当某一毒品再犯也符合一般累犯构成要件时，就这一毒品再犯来说，刑法第六十五条与刑法第三百五十六条处于竞合关系，这是从某一犯罪行为之具体角度对法条关系进行的考察。从抽象角度来分析，竞合的法条间在适用范围（外延）上有两种关系：一是包含与被包含的关系，这是一般与特别的关系，竞合时适用特别法优于一般法的规则，法律另有规定（如刑法第一百四十九条：生产、销售伪劣商品同时符合一般规定与特别规定依照处罚较重的规定定罪处罚）的除外；二是交集关系，即两者谁也不包含于谁，既有共同部分，也有不同部分，一般累犯与毒品再犯法条间关系即是。这不是一般与特殊的关系，不能以两者在法典中分处的位置（总则和分则）而简单地将其定为一般法与特别法的关系并进而适应特别法优于一般法的规则。究竟该如何适用，应综合考虑立法目的、法律适用的整体协调或内部统一、事实本质等因素加以判断。 ２．竞合时的法律适用。仅从刑法第六十五条和刑法第三百五十六条的规定来看，处罚结果都是从重处罚，似乎并无差别。但若从趋重处罚毒品累犯的立法目的和毒品累犯高度危险、容易感染的本质来看，并整体性地、体系地考察累犯不得减刑、假释等法典相关条款规定，出现竞合时应适用重法优于轻法的规则，选择适用刑法第六十五条规定，认定毒品再犯为累犯，才更符合立法本意。而刑法第三百五十六条只在毒品再犯于前罪刑罚执行完毕或者赦免五年外或前罪未处有期徒刑以下刑罚时，才有意义。 （作者单位：上海市南汇区检察院）